Sara C. Alvarez H.
Especialista de Competencia I
(con la colaboración de Tahío Méndez)

Fuente: Pro-Competencia - Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia

1. Introducción
2. La importación de productos a través de los contratos de distribución y/o compra en exclusiva
3. Las importaciones paralelas frente a los contratos de distribución exclusiva
4. Posibles acciones que tendría el distribuidor exclusivo
5. Conclusiones
 

1. Introducción

A partir de 1989 [1] se inician en Venezuela una serie de transformaciones económicas dirigidas principalmente a fortalecer la apertura comercial y la economía de mercado. Para sentar las bases de este proceso se hizo necesario promulgar nuevas normas dirigidas a la eliminación de diferentes restricciones al comercio, especialmente aquellas impuestas a la importación de productos. Como bien se tenía previsto, estas iniciativas han generado un incremento considerable en las importaciones de productos hacia nuestro país por las diferentes ventajas que ofrecen al consumidor, tales como: variedad, calidad y precio. De allí que los fabricantes hayan buscado diversos mecanismos para asegurar la introducción de sus mercancías y la protección de sus derechos.

Dentro de estos mecanismos se encuentran los contratos de distribución en exclusiva. Este tipo de contrato garantiza de cierta forma al fabricante, la comercialización exclusiva de sus productos en un territorio determinado. Sin embargo, la exclusividad pactada por las partes no impide que se produzcan importaciones de los mismos productos por otros agentes ajenos a la cadena de comercialización. Al hacer mención a este medio de importación de productos, nos referimos a las llamadas importaciones paralelas, las cuales se verifican cuando un agente no autorizado directamente por un productor importa bienes fabricados por éste para su reventa.

En este contexto y a los fines de aclarar las posibles implicaciones que pudieran generan las importaciones paralelas en los mercados, se hace necesario hacer varias reflexiones. En primer lugar analizaremos la importación de productos a través de los contratos de distribución y /o compra en exclusiva conjuntamente con el tratamiento que se les aplica desde la perspectiva de la competencia. Seguidamente, se estudiará, de manera general, las importaciones paralelas en contraposición a los derechos exclusivos derivados de los contratos de distribución y/o compra en exclusiva y su posible justificación en el mercado. Finalmente, procederemos a señalar algunas acciones que el distribuidor puede realizar para proteger su inversión frente al importador paralelo.

2. La importación de productos a través de los contratos de distribución y/o compra en exclusiva

La mayoría de los agentes económicos buscan nuevos mercados, inclusive internacionales, a los fines de incrementar sus beneficios. Sin embargo, para la entrada hacia nuevos mercados se requiere de inversiones considerables y de conocimientos relativos a la cultura y a los gustos de los consumidores. En tal sentido, resulta casi siempre más económico para un fabricante asociarse con otros agentes distribuidores a los fines de obtener las mayores ventajas posibles. De ahí que se produzcan alianzas estratégicas, que en algunos casos generan eficiencias y en otros producen ciertas limitaciones a la competencia.

En Venezuela, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia [2] (en adelante Ley Pro-Competencia), prohibe expresamente aquellos acuerdos que se realicen para fijar precios y condiciones de comercialización o de servicios, entre otros, limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones; repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores; aplicar en las relaciones comerciales o de servicio condiciones desiguales para prestaciones equivalentes entre competidores (Art. 10 Ley Pro-Competencia). Estos acuerdos serán restrictivos en la medida en que no aporten claras eficiencias económicas y ventajas a los consumidores u otros efectos positivos en el mercado.

Sin embargo, en virtud de los posibles beneficios que pudiera generar la ejecución de este tipo de acuerdos en el mercado, la normativa nacional sobre competencia contempla la posibilidad de que exista un régimen de autorizaciones y excepciones para aquellas prácticas que produzcan eficiencias económicas, aporten ventajas a los consumidores y contribuyan a mejorar la producción, comercialización, distribución de bienes y prestación de servicios (Artículo 18 Ley Pro-Competencia). Este régimen se encuentra desarrollado en el Reglamento Nº 1 de la Ley Pro-Competencia [3], el cual faculta a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en adelante Superintendencia Pro-Competencia), para dictar autorizaciones y excepciones globales para aquellas categorías de prácticas y conductas que tengan por objeto, entre otros: la aplicación de condiciones generales de comercio relativas al suministro o compra en exclusiva de determinados productos ("contratos de distribución y/o compra en exclusiva"). De igual forma, se prevé la posibilidad de exceptuar las prácticas que impongan o establezcan limitaciones en relación con la adquisición y utilización de derechos de propiedad industrial o intelectual, incluidos los conocimientos técnicos (Artículo 16 del Reglamento Nº 1 de la Ley Pro-Competencia).

En uso de sus atribuciones, la Superintendencia Pro-Competencia, dictó una Resolución [4] aplicable a los contratos de distribución y compra en exclusiva (excepción global), en la cual expresamente se enuncian una serie de condiciones que deben ser cumplidas por las partes participantes en un determinado acuerdo, a los fines de obtener el beneficio acordado por dicha "excepción". La citada normativa no será aplicable a aquellos contratos en los que los productos "sólo" puedan ser obtenidos por los consumidores a través del distribuidor exclusivo. Esto como consecuencia de la ausencia de competencia efectiva dentro del territorio concedido; es decir, de productos idénticos o similares por razón de sus propiedades, usos y precio (Artículo 1º de la Resolución) [5]. No obstante, la Superintendencia Pro-Competencia podrá autorizar la suscripción de este tipo de acuerdos, luego de examinar las incidencias económicas que se produzcan en el mercado con ocasión de su ejecución. Esta autorización será otorgada por un período de tiempo determinado, a los fines de evitar que se cree una situación en la que el agente abuse de su posición (Art. 3 de la Resolución).

A manera de ejemplo, podemos citar la actuación en 1994 de la Superintendencia Pro-Competencia, quien experimentó el otorgamiento de una autorización (por un lapso de un año) a un contrato de distribución exclusiva suscrito entre Plumrose Latinoamericana, C.A. y Alpina Productos Alimenticios, C.A. (filial de la empresa Colombiana del mismo nombre), en virtud de las posibilidades de competencia efectiva que se verificarían en el país con la entrada al mercado nacional de un nuevo producto (arequipe Alpina), que entraría a competir con los ya existentes en el país [6].

Como puede observarse, la utilización de este tipo de acuerdos puede contribuir a mejorar la producción y distribución de los productos, ya que permite a las partes contratantes planificar con mayor exactitud y antelación la producción y venta de los mismos, lo cual limita en definitiva los riesgos de fluctuación de los mercados y reduce los costos de producción, almacenamiento y comercialización. Adicionalmente, tales convenios pueden constituirse en el medio de que disponen las pequeñas y medianas empresas para facilitar su entrada en el mercado, lo cual estimula la competencia. Por su parte, los consumidores se verán igualmente beneficiados al disfrutar de un abastecimiento continuo de productos, así como tener acceso a servicios de garantía ofrecidos por el distribuidor.

En igual sentido, el Derecho Comunitario Europeo señala que los contratos de distribución exclusiva "(...) comportan una serie de ventajas. Al nombrar un distribuidor exclusivo, el suministrador evita numerosos tratos con un gran número de comerciantes, puede intensificar sus esfuerzos de venta y racionalizar su distribución, en particular cuando se trata de comercio internacional. (...), se ha sugerido que la competencia horizontal que el suministrador tiene de otros fabricantes (competencia entre marcas) normalmente es la decisiva, por lo que hay poca necesidad de regular la relación vertical entre el proveedor y su distribuidor" [7].

No obstante lo anterior, corresponde a la Superintendencia Pro-Competencia evaluar aquellos acuerdos que no se encuentren expresamente exceptuados a los fines de determinar los efectos que se generen en el mercado. Ciertamente, la inclusión de algunas condiciones o restricciones, integraciones verticales [8], puede dar lugar a algunos efectos negativos desde el punto de vista de la competencia. En efecto, pueden dar lugar al debilitamiento de las fuerzas competitivas positivas dentro de la cadena de suministro, obstaculizando el acceso al mercado de otros fabricantes de la competencia, que pudiesen ser más eficientes. Además, existe la posibilidad de que la cadena de comercialización posea una situación dominante que le permita imponer ciertas condiciones en abuso de su posición sobre los otros operadores de la cadena. De ahí la importancia del análisis de los efectos a los fines de ponderar las eficiencias y las restricciones al momento de autorizar un contrato que no ha cumplido con las condiciones de la excepción.

En consecuencia, la evaluación de las disposiciones contractuales contenidas en los contratos de distribución deberá realizarse tomando en consideración: El carácter con que actúan los agentes participantes en el contrato, el tipo de contrato que los involucra, las condiciones y obligaciones impuestas a cada una de las partes, los efectos que las mismas generen en el mercado, el tiempo que estarán vigentes y, por último, la estructura y la dinámica de competencia del mercado.

3. Las importaciones paralelas frente a los contratos de distribución exclusiva

A diferencia de las importaciones realizadas a través de los contratos de distribución exclusiva, existe otro tipo de importaciones llamadas importaciones paralelas, las cuales surgen cuando un agente económico importa bienes y los vende en un territorio que ha sido cedido a un distribuidor por un acuerdo de exclusividad; ofreciendo al consumidor, un producto igual al que venía siendo distribuido, con la misma calidad, pero generalmente a menor precio.

En este orden de ideas, cabe resaltar que en principio los órganos de competencia no tienen gran interés en regular las relaciones entre los productores y distribuidores, por ser éstas, potestad de los tribunales ordinarios. En efecto, los contratos de distribución en exclusiva prevén una serie de condiciones y requisitos que obligan a ambas partes, tales como la exigencia al fabricante de asegurar la exclusividad en la distribución en exclusiva del producto en el territorio pactado (siempre y cuando no sea con la intención de abusar de una posición de dominio), las políticas de precios no rentables en las fases de exportación e importación, etc. Como puede observarse, este tipo de condiciones escapan de la protección y potestad que puedan ejercer los órganos encargados de aplicar la normativa sobre competencia.

La importación de productos realizadas por terceros, ajenos a una relación de exclusividad, puede justificarse por el principio de la libre comercialización y la competitividad, ya que estimulan la competencia por ser éstas un medio a través del cual se consiguen precios más bajos de productos de origen extranjero en el mercado nacional. De esta manera, su existencia puede constituir un medio de divulgación comercial del producto, ello en beneficio del fabricante y/o el consumidor. Ahora bien, los fabricantes de un producto buscan mantener la reputación y calidad de su marca (goodwill), de ahí que la comercialización y distribución de sus productos esté sometida a ciertas condiciones que permitan mantener la calidad de los productos ofrecidos, evitando su alteración o modificación.

Asimismo, es importante señalar que en el caso de las importaciones paralelas, la venta de productos bajo una determinada marca, así como la comercialización del producto sin alteraciones o adiciones, no son situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, siempre y cuando estas actuaciones no excedan de los límites de la buena fe. Adicionalmente, en el caso de existir conductas que tiendan a eliminar competidores a través de prácticas de competencia desleal, la Superintendencia Pro-Competencia podrá aplicar los correctivos pertinentes [9].

Por otra parte, las importaciones paralelas son "la excepción a la exclusividad de uso otorgada por un registro marcario" [10]. En este sentido ha expresado la doctrina [11] que al suspenderse el principio de territorialidad, entra en juego la figura del agotamiento internacional, del derecho al uso en exclusivo de una marca. De esta forma observamos que a partir de la primera venta, el producto importado pasa a circular sin restricciones en el país receptor. Asimismo, ha considerado el Derecho Comunitario Europeo [12] que el objeto específico o contenido esencial del derecho de marca comprende sólo el derecho exclusivo del titular a usar la marca para introducir por primera vez un producto en el tráfico económico, delimitándose esta facultad exclusiva a la primera comercialización y no extendiéndose a los sucesivos actos de comercialización.

En efecto, el tratamiento que se da en la Comunidad Andina a las importaciones paralelas está íntimamente relacionado con ciertos aspectos del derecho marcario; precisamente la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena [13], establece una excepción para los terceros que realicen lícitamente importaciones paralelas, frente a los titulares de un derecho marcario. Así, dispone esta Decisión en su artículo 106 lo siguiente:

"El derecho conferido por el registro de la marca no confiere a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la utilización de la misma, con relación a los productos marcados de dicho titular, su licenciatario o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen sido vendidos o de otro modo introducidos lícitamente en el comercio nacional de cualquier país por éstos, siempre y cuando las características de los productos no hubiesen sido modificadas o alteradas durante su comercialización."

Se infiere de la norma transcrita, que existe un tratamiento especial para aquellos productos marcados importados por un tercero diferente del distribuidor autorizado. En este sentido, siempre y cuando la mercancía haya sido introducida lícitamente en el país, y el importador paralelo haya cumplido con la condición expresa de no alterar o modificar las características del producto importado durante su comercialización, las importaciones paralelas pueden ser exceptuadas del ejercicio de un derecho marcario interpuesto contra ellas; es así como las importaciones paralelas no constituyen un problema marcario sino, eventualmente, de responsabilidad extracontractual.

Ahora bien, toda esta situación puede en algunos casos generar serios inconvenientes para aquellos agentes autorizados para distribuir de manera exclusiva un producto en un determinado territorio. En estos casos, pudiésemos considerar ciertas alternativas que el distribuidor autorizado tendría a su favor para captar la atención del consumidor.

4. Posibles acciones que tendría el distribuidor exclusivo

En principio, la apertura de importaciones paralelas favorece al productor y al consumidor, el primero de ellos quedará favorecido con mayores ventas de su producto y, el segundo, logrará el mejor precio por un producto igual.

Ahora bien, la doctrina [14] nos presenta ciertas reservas que pudiesen tenerse en cuenta y que favorecerían al agente que tenga la exclusividad en la distribución (motivadas quizás en la reputación de la marca):

1. La garantía de servicio post-venta del producto. En estos casos el consumidor tiene más interés en amortizar sus costos de compra que en pagar en el acto de compra un mejor precio. De ahí que en la mayoría de los casos se prefiera optar por comprar los productos ante un distribuidor autorizado [15].

2. La garantía de la reputación de la marca (goodwill de la marca). Respecto a esta situación puede que se produzca una importante devaluación de la marca cuando la importación del bien legitimo se hace indiscriminadamente.

3. La garantía del derecho de expectativa de un determinado producto por el consumidor. Esta garantía está relacionada con el sentido de que el producto es selecto ("original"), lo cual para muchos de los consumidores es determinante a la hora de adquirir un producto.

Adicionalmente, a las garantías antes expuestas, existe otro tipo de medidas que pueden ser interpuestas por el distribuidor exclusivo en defensa de sus derechos. Dentro de estas medidas se encuentra la acción de responsabilidad extracontractual en virtud de una posible ilicitud por enriquecimiento ilícito.

En tal sentido, para que el distribuidor exclusivo pueda tener legitimidad para instaurar este tipo de acción, deberá haber cumplido previamente con el registro de la marca en el país (transmisión que le da el derecho de usar la marca en un territorio determinado). Así, la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena como norma supranacional y, subsidiariamente, la Ley de Propiedad Industrial de 1955, establecen el procedimiento que debe seguirse para la solicitud de registro de una marca ante la respectiva oficina nacional (en Venezuela es el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial SAPI). Por otra parte, según lo dispuesto en la Decreto 2.095 [16], la concesión del uso o autorización de explotación de marcas y distribución de productos identificados bajo marcas propiedad de extranjeros, deberán ser presentadas para su registro por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), fijándose un procedimiento para verificar este registro.

Registrada la marca, el distribuidor autorizado podrá alegar en su defensa el enriquecimiento ilícito cuando las circunstancias lo permitan. Según esta alternativa, si el importador paralelo excede los límites de la buena fe en el ejercicio de sus derechos, el comerciante afectado tendrá la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria que consagra la responsabilidad civil extracontractual para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados, entre los que pudiese considerarse los daños causados por la modificación o alteración de las características del producto importado. En este sentido el Código Civil Venezolano, en su artículo 1.185 dispone lo siguiente:

"El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho."

NOTAS

[1] Ver Decreto Nº 239, mediante el cual se dictan las Normas de Política Comercial de Venezuela. Publicado en Gaceta Oficial Nº 34.230 de fecha 30.5.1989.

[2] Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 de fecha 13.1.1992.

[3] Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.202 de fecha 3.5.1993.

[4] Resolución Nº SPPLC/036-95 del 28.8.1995, publicada en Gaceta Oficial Nº 35.801 de fecha 21.9.1995.

[5] Esta situación de exclusividad territorial es llamada en el Derecho Comunitario Europeo "protección territorial absoluta". Es importante destacar que, haciendo referencia al derecho comparado, esta figura de dominio absoluto en un territorio generalmente no es amparada por la excepción global.

[6] Resolución Nº SPPLC/0014-94 del 17.2.1994, publicada en la Doctrina Administrativa de Pro-Competencia, año 1994, pp.77-87.

[7] BELLAMY y GRAHAM, El Derecho de Competencia en el Mercado Común, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1992, p.316.

[8] Mecanismos utilizados por las empresas para reemplazar el sistema de precios del mercado en cada negociación, por la toma de decisiones mediante una solo unidad administrativa.

[9] Ver Artículo 17 de la Ley Pro-Competencia.

[10] BENTATA, Teoría General de las Prácticas Económicas Ilícitas, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1995, p. 339.

[11] BENTATA, op. cit., p.339.

[12] DE LAS HERAS, Tomás, El agotamiento del derecho de marca, pp. 173 y 229.

[13] Decisión 344 sobre Régimen Común de Propiedad Industrial de la Junta del Acuerdo de Cartagena, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.676 de fecha 18.1.1994.

[14] BENTATA, op. cit., p.344.

[15] No obstante esta situación, cabe destacar que en el Derecho Comunitario Europeo existe jurisprudencia al respecto en la que se señala que el distribuidor en exclusivo frente a una importación paralela, no podrá negarse frente al consumidor a ofrecer garantía sobre el producto pese a que el mismo haya sido introducido en el mercado interno por una importación ajena al acuerdo de distribución en exclusiva.

[16] A través del cual se dicta el Reglamento del régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Publicado en Gaceta Oficial Nº 34.930 de fecha 25.03.92.

[17] BENTATA, op. cit., p.347.