Betterware International Ltd. v. Empresa La Royal S.A. de Servicios s/ cese de oposición al registro de marca. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 30/12/1999 -

Buenos Aires, diciembre 30 de 1999.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Vocos Conesa dijo:

1. Al registro de la marca Betterware en la clase 3, solicitado por Betterware International LTD. por acta n. 1939112 (conf. fs. 9), se opuso Better Cleaning S.A. (hoy Empresa La Royal S.A. de Servicios) por estimarla de evidente similitud con su signo inscripto Better Cleaning en la misma clase 3 (conf. fs. 11). No habiendo sido superado el conflicto extrajudicialmente, la peticionaria promovió la demanda de autos con la finalidad de enervar los efectos de la protesta, que calificó de infundada (ver fs. 20 vta. y fs. 30/35); demanda que motivó el responde de fs. 91/94, en el que se afirmó que la actora carecía de interés legítimo para ser titular de marcas en nuestro país y se insistió, por otra parte, en la confundibilidad de los conjuntos mencionados.

2. El juez, en el pronunciamiento de fs. 248/251, tras reconocerle a la demandante el interés legítimo cuestionado por la contraria, sostuvo que para la generalidad de la población los conjuntos enfrentados (Betterware y Better Cleaning) constituían marcas de fantasía. Y, desde ese enfoque, meritando el acercamiento que producían las raíces coparticipadas (Better) y que los vocablos asociados (Cleaning y Ware) no alcanzaban a disipar, decidió que se presentaba una situación de "similitud confusionista", particularmente en orden al origen o procedencia de los productos (confusión indirecta). Por ello, rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

3. Apeló la vencida, a fs. 259 y expresó agravios a fs. 265/270, contestados a fs. 271/273. Median, además, recursos que se vinculan con las regulaciones de honorarios (ver fs. 255 y 259, principal y otro sí), los que serán examinados por la sala en conjunto a la finalización del presente acuerdo.

4. Reitera la accionada su argumentación en el sentido de que la contraparte no acreditó el interés legítimo requerido para ser titular de marcas de productos o servicios (art. 4  ley 22362), planteamiento que debe ser considerado procesalmente oportuno (conf. Corte Sup., in re "Bargas v. CNAS"  , del 17/3/1998 y que corresponde por su naturaleza examinar en primer término).

Cabe señalar, al respecto que la actora tiene diversas marcas registradas en nuestro país (conf. fs. 187/190), extremo que autoriza a presumir su interés legítimo y que pone en cabeza de la oponente la prueba de la improcedencia de tal presunción (conf. esta sala causa 2181 del 10/8/1983 y sala 1ª, causa 4449/1993 del 23/9/1993, sus citas y otras; ver, en igual sentido, expte. 22923/1994, "NBA Properties INC. v. Indusweel SAIC"  , del 3/2/1998).

Por otro lado, como bien lo precisó el a quo en materia marcaria no se ha hecho diferencia entre sociedades nacionales y extranjeras (sala 3ª, LL 1985-E-402, sum. 37046), cabiendo aceptar que la actora -en virtud de lo dispuesto en el art. 118  ley 19550-, puede realizar actos aislados de comercio no siendo recaudo excluyente para ser titular de una marca en nuestro país que la demandante carezca de domicilio real en la Argentina (doctrina de la causa 22923/1994, antes citada).

Resulta incuestionable que la actora se halla constituida como sociedad comercial en su país de origen (ver fs. 6), no comportando circunstancias impeditivas de su solicitud marcaria ni el hecho de que lleve contabilidad en el país, ni que no se encuentre inscripta en la AFIP., puntos ajenos al ámbito propio de este conflicto.

La negativa de la accionada, en este aspecto carece de sustento.

Al alegar y expresar agravios, la recurrente aduce que la contraparte no usó la marca y que ésta era de defensa (de su designación comercial), puesto que el objeto social de la firma es la prestación de servicios y no la fabricación de productos (conf. objeto social, fs. 149 y vta.). Agrega, además, que la mencionada marca de defensa (Better Cleaning) carece actualmente de finalidad, pues la demandada cambió su denominación (Better Cleaning S.A.) por la de Empresa La Royal S.A. de Servicios. Todo lo cual justifica la aplicación de un criterio no estricto ("benévolo") en el cotejo marcario.

Ninguno de estos planteamientos fue articulado en la demanda, de modo que no es procedente su consideración -máxime que entrañan aspectos de hecho- porque ello afectaría el principio de congruencia (arts. 34  inc. 4 y 163  inc. 6 CPCCN.), que, como tantas veces lo hemos señalado, entroca directamente con la garantía constitucional de la defensa en juicio (ver fallo plenario de la entonces C. Nac. Apel. Fed. y Contencioso Adm., en la causa "Insigno v. Martín", sent. del 12/5/1978).

5. Establecido lo que antecede, corresponde examinar lo atinente a la confundibilidad de los conjuntos: Better Cleaning y Betterware (el primero registrado en la clase 3 y el segundo solicitado y objetado, en la misma clase, referida a productos de limpieza, entre otros).

La comparación, como es sabido, debe ser practicada colocándose el juzgador en el lugar del público, ponderando -como principio- los conjuntos como totalidades, en forma sucesiva y no simultánea, sin perjuicio de centrar la atención en algún elemento preponderante cuando éste exista; ello, porque será dicho elemento el que desempeñará en forma más cabal el papel de la marca. La coparticipación del mismo ingrediente relevante provocará, por la fuerza misma de los hechos, un acercamiento inapropiado de los signos, susceptibles de suscitar confusiones. Y debe recordarse que el espíritu de la legislación marcaria es el evitar la confusión (conf. Otamendi J., "Derechos de Marcas", 1995  , p. 156).

Útil es tener presente, asimismo, que el contenido ideológico o conceptual de las marcas es el que más importancia posee en orden a su individualización ( Otamendi, J., "Derechos de Marcas", 1995  , p. 171 y 216, y notas de jurisprudencia). y para finalizar este brevísimo escorzo sobre las directivas para resolver esta clase de contiendas, destaco: a) que es regla de oro en la materia que debe estarse más a las semejanzas que a las diferencias, porque -como enseña P. C. Bauer Moreno- "la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos" (conf. "Tratado de marcas", 1946, p. 358); y b) que basta que la confundibilidad sea razonablemente posible en alguno de lo tres campos del cotejo -gráfico, fonético o ideológico- para que se justifique vedar la coexistencia; y c) que, en caso de reflexiva duda sobre la solución, debe ser preferida la marca registrada -en tanto constituye un derecho adquirido- por sobre la objetada en trámite -puesto que no excede del terreno de la mera expectativa- (ver causas 8205 del 28/9/1979 y 1853 del 22/4/1983, entre muchas otras).

7. El a quo consideró que los conjuntos enfrentados eran, para la mayoría de la población, marcas de fantasía, es decir, carentes de contenido conceptual o tan siquiera evocativo. Esta aseveración es criticada por la actora afirmando que se trata de expresiones de la lengua inglesa, la que -según jurisprudencia que cita, no de esta sala- se halla vastamente difundida en nuestro pueblo, como consecuencia de su enseñanza en los colegios secundarios, de la expresión musical anglosajona, del auge de la importación de productos de consumo masivo y de la publicidad; difusión amplia que no se limitaría a la Capital Federal sino que se extendería a todo el país.

Mi experiencia no coincide con la del letrado de la recurrente. El idioma inglés tiene alguna difusión en nuestro país, más me parece incuestionable que la gran mayoría los desconoce (el fracaso de la enseñanza secundaria es vox populi, según lo han puesto de relieve casi todos los medios masivos de comunicación social; acoto, como muestra que de ochenta y un alumnos suspendidos en un antiguo y prestigioso colegio de Buenos Aires, uno solo aprobó los exámenes de fin de curso). Y aunque es cierto que determinada música juvenil, la importación y la publicidad han aportado su grano de arena para el conocimiento, de todos modos juzgo como un hecho público y notorio que quienes tienen dominio del inglés o tan siquiera nociones rudimentarias no pasan de ser una ínfima minoría dentro de los treinta y tres millones de habitantes de nuestro suelo. Sobre la "tragedia educativa" de que nos habla Jaim Etcheverry en su actual best-seller podría extenderme, y mucho; más no creo sea éste el momento adeucado. Basta con señalar lo antes dicho: la gran mayoría de los habitantes de la Argentina ignoran -salvo algunas palabras aisladas- el sentido de los vocablos que conforman la lengua foránea a la que nos estamos refiriendo.

Mas, aunque la proporción de quienes saben inglés es poco significativa -comparada con el total de la población- trátase de todos modos de eventuales consumidores de los productos que nos ocupan y tienen también derecho a que no se los sumerja en la incertidumbre y confusión, directa o indirecta, relativamente a las mercancías de la clase 3. De allí que, a mi juicio, el problema de autos requiere ser enfocado desde dos ópticas diferentes: a) la de quienes conocen, al menos en forma rudimentaria, la lengua inglesa; y b) la de los que la ignoran prácticamente por completo. Consecuentemente, me ocuparé de ellas por separado.

8. En cuanto a la primera franja de quienes saben inglés, es claro que percibirán sin esfuerzo el contenido conceptual de los conjuntos Better Cleaning y Betterware (la unión de los vocablos de esta última expresión es fonéticamente inperceptible). Better Cleaning le dirá inmediatamente "mejor limpieza"; Betterware, "mejor producto". En un examen simplista parecería que, entre uno y otro signo, no hay posibilidad de confusión. La realidad, sin embargo es otra.

Recordemos que fundamentalmente ambos signos están destinados a individualizar y distinguir "artículos de limpieza" (clase 3). Y entonces tenemos, por un lado, artículo "Mejor Limpieza", y por otro, "Mejor Producto" de limpieza. En ambos supuestos se está diciendo, porque éste y no otro es el sentido conceptual de los conjuntos, "Producto de mejor limpieza o Mejor producto de limpieza", toda vez que dichos conjuntos están referidos a mercancías que cumplen similar finalidad. Y, siendo ello así, como a mi juicio lo es, vemos que se enfrentan productos "Mejor Limpieza" y "Mejor Producto" (de limpieza).

Bien se advierte que el contenido ideológico o conceptual de los conjuntos es prácticamente idéntico, de manera que su "similitud confusionista" -según la gráfica expresión acuñada por el Dr. Miguel Etchegaray como vocal de esta sala- luce como evidente. Por tanto, como lo señaló la entonces sala Civil y Comercial única. "Quizás sea ocioso recordar la existencia de una antigua, firme y constante jurisprudencia de esta Cámara, en el sentido de que el diferente contenido ideológico de las marcas constituye, normalmente, el más eficaz factor diferencial entre las mismas" (conf. causa 3982 del 5/9/1967, citado por Otamendi, J., "Derecho de Marcas"  , p. 216, nota 305). Y en igual orden de ideas se ha sostenido que el contenido conceptual "adquiere una significación tal que empalidece las semejanzas que puedan observarse en lo planos gráfico y eufónico" (conf. sala 1ª, causa 1090 del 4/6/1982).

En síntesis, aunque la semejanza ideológica no siempre es decisiva (recuerdo que esta sala ha juzgado confundibles las marcas Fiesta y Siesta para distinguir sábanas), encuentro que, en el caso se da tal coincidencia conceptual que no es bueno -para quienes dominen siquiera rudimentariamente el idioma inglés- la coexistencia de las marcas en pugna.

9. Vayamos a la otra situación: la de quienes ignoran completamente aquel idioma. Para ellos, como es natural y bien lo dijo el a quo, los signos enfrentados aparecen como expresiones de fantasía, "mudas al intelecto humano".

La mayoría de nuestro pueblo, enfrentado a dos productos de limpieza que se distinguen con las expresiones Better Cleaning y Betterware, notará de inmediato -en una aproximación fresca y espontánea a las referidas marcas- que presentan idéntica palabra en la parte inicial (o raíz), que es la que generalmente tiene mayor peso marcario por se la que el consumidor retiene más fácilmente (conf. causa 8292 del 23/4/1993, entre muchas otras. Ver Otamendi, J., "Derecho de Marcas"  , p. 198, nota 226).

Esa identidad adquiere, en el sub examen, singular trascendencia por cuanto en la clase 3 la voz inglesa Better -que no tiene una difusión que la haga conocida por todos, como podría ocurrir, vgr., con las palabras boy, yes, pencil, etc.- es escasamente empleada, al punto que la actora sólo ha probado su uso en la clase 3 en únicamente tres marcas (conf. fs. 12/14). Y Siendo Better la raíz, esto es, la porción de mayor preponderancia marcaria como principio, cabe sostener -concordando con el juez- que para quienes ignoran el inglés dicha raíz se impone por sobre las desinencias, las que aparecen como un complemento o un especificante de productos Better.

No es admisible la afirmación referida al sector de nuestro pueblo del que nos estamos ocupando, de que Better es "de uso común" por su significado, puesto que el significado es precisamente lo que se desconoce. El consumidor de que tratamos advertirá la existencia de dos productos de limpieza (o línea de productos de limpieza y tocador) que son designados con la palabra Better y que ésta lleva añadidos (Cleaning y Ware), y una situación de esa especie hará pensar que se está en presencia de mercancías que tienen un mismo origen o procedencia, vale decir que la identidad del vocablo inicial Better, de seis letras, producirá la denominada confusión indirecta, que, como la directa, es contraria a los fines esenciales de la ley de marcas: la tutela del público consumidor y el amparo de sanas prácticas mercantiles (conf. Fallos 272:290  ; 279:150  , entre muchos otros).

En tales condiciones, y aún si se aceptara que la solución es objetivamente dudosa, se impone cohibir la concurrencia de las marcas, tal como fue decidido en primera instancia.

Voto, pues, por la confirmación del fallo apelado, con costas de esta instancia a la recurrente vencida (art. 68  párr. 1º CPCCN.).

La Dra. Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el Dr. Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de primera instancia, con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68  párr. 1º CPCCN.).

Déjase constancia de que la vocalía 3ª de la sala se halla vacante.- Eduardo Vocos Conesa.- Marina Mariani de Vidal.