Cidal S.A. v. Anzur S.A. s/nulidad de marca. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 03/08/2000.

Buenos Aires, agosto 3 de 2000.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Vocos Conesa dijo:

1. La firma Cidal S.A., que tiene registrada la marca Bombucha para distinguir "pelotas de goma y juguetes de goma" de la clase 28 (tít. 1174287/5, originado en el tít. 511333 de la categoría 17 N -año 1963-), promovió la demanda de autos contra Anzur S.A., a fin de que se declare la nulidad de la marca de ésta, 1510957, consistente en la designación "Bombazo", que cubre toda la clase 28, y se la condene a cesar en su uso. Basa su pretensión en que ambas expresiones son confundibles y en que el registro de la contraria transgrede la regla moral establecida en el art. 953  CCiv. (fs. 105/115). Al progreso de ella se opuso la accionada afirmando la inconfundibilidad de los signos y la inexistencia de la mala fe que se le atribuye (fs. 144/154).

Tal es la sustancia de la presente causa, en la que omito reseñar los términos constitutivos de la litis toda vez que el fallo de primera instancia contiene una precisa síntesis al respecto, la que doy por reproducida en homenaje a la brevedad.

2. El magistrado, en la sentencia de fs. 369/373, rechazó la demanda -con costas- por estimar que no concurrían circunstancias que justificaran la pretensión nulificante de la actora. Apeló ésta a fs. 375 y expresó agravios a fs. 388/407, contestados a fs. 409/423. Media, además, recursos (fs. 379/382) y agravio (fs. 406 vta.) sobre honorarios, tema que será examinado por la sala en conjunto al concluir el presente acuerdo.

3. Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero "conducentes" para la correcta composición del diferendo. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (conf. Fallos 265:301  ; 278:271  ; 287:230  ; 294:466  , entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el art. 386 parte 2ª CPCCN.).

4. Como la pretensión de nulidad se dirige contra una marca debidamente registrada y en explotación, en grado no desdeñable puesto que sus ventas alcanzaron desde fines de 1993 hasta mayo de 1997 la cantidad de 842.250.000 unidades (conf. informe de fs. 304/5), el criterio para efectuar el cotejo marcario debe ser aplicado con adecuada severidad, desde que el cuestionamiento es dirigido contra un título concedido por el Estado Nacional, que constituye - como principio- un derecho adquirido (conf. Otamendi, J., "Derecho de marcas", 1995  , p. 357), no resultando suficientes las razones expuestas por la actora para sostener que, en autos, corresponde seguir pautas "benignas".

Agregaré que, en caso de ser la solución reflexivamente dudosa, procede -a diferencia de los conflictos por cese de oposición- volcar la duda en favor de la demandada.

Bien entendido que, tanto en materia de nulidades marcarias como en contienda sobre cese de oposiciones, es fundamental atender a la solución que mejor armonice con el cumplimieto de los fines de la Ley de Marcas: la protección del consumidor y de prácticas comerciales honestas (conf. Fallos 272:290  ; 279:150  , entre otros).

5. Ello establecido, y teniendo presente que la litis se ciñe particularmente a "globitos para agua" o "bombitas para agua", el problema se limita a definir si, relativamente a dichos artículos (y otros de la clase 28), las marcas Bombucha y Bombazo son confundibles y si, como asevera la demandante, la contraria efectuó el registro con el espurio propósito de acercamiento para medrar con el prestigio ajeno.

Examinados los antecedentes de la causa, me inclino por considerar que las referidas marcas no son confundibles y que, por consiguiente, la imputación de mala fe formulada por la actora carece de sustento.

6. Señalo, por lo pronto, que el hecho de que en los envases luzca el dibujo de la cara de un payaso (marca de la actora) o un payaso de cuerpo entero (signo de la demanda), no es motivo que baste para revelar mala fe en el registro. Porque Anzur S.A., con la documental que aportó al contestar la demanda, acreditó que es común incluir tal figura en los envoltorios de los globitos o bombitas de que se trata (conf. catálogos referido a los productos "dingo", "bini", "Di Rezze", "globos", "festival" y "pelloncini", en sobre reservado); extremo que se explica en razón de que las bombitas de agua son usadas especialmente en la época de Carnaval, con la que en buena medida se asocian las máscaras, los payasos y otros materiales festivos.

Por lo demás, la demanda -si bien destaca la coparticipación evocativa de aquellas figuras- no está dirigida contra ese dibujo del payaso de cuerpo entero sino relativamente a las designaciones nominales Bombucha y Bombazo. Y es menester precisar, asimismo, que la percepción de los envases de fs. 2 y 3 del exp. de med. preliminares -aunque uno tenga la cara estilizada de un payaso y otro el dibujo de un payaso de cuerpo entero tomado de dos grande globos- son tan disímiles en sus colores, dibujos y letras que, prescindiendo por ahora del problema de las denominaciones, entre ellos no hay posibilidad razonable de confusión; máxime meritando -como antes dije- que la demandada acreditó que el recurso a la figura de un payaso en los envoltorios de los productos no es una práctica inusual.

Desde otro enfoque, antes de analizar el núcleo de la causa, débese puntualizar que la actora es titular de la marca Bombucha -porque así fue solicitada y concedida-, la que no le otorga, en absoluto, en contra de lo que pretende, un poder de señorío sobre la partícula inicial "bomb". Y bueno es destacar que, aunque Bombucha sea un signo otorgado en 1963 y comercializado significativamente (ver peritación contable de fs. 283/286 y título de fs. 100), ello no le confiere el carácter de una marca notoria. Yo no tenía la menor noticia de su existencia y he comprobado dentro del círculo de relaciones en que me muevo -lo que vale a título de experiencia de un ciudadano medio- que ninguna de las personas con las que he conversado la conocen. No se ha aportado prueba, por otro lado, que autorice a afirmar que la marca de la actora es conocida por una gran fracción del público (conf. Mathely, P., "Le droit français des signes distinctives", 1984, París, p. 18, cit. por Otamendi, J., "Derecho de marcas", 1995  , p. 365).

7. La aprehensión de ambas marcas, como totalidades y en forma sucesiva, revela sí que estamos en presencia de palabras que pertenecen a una misma familia cuya núcleo es el sustantivo "bomba". Empero, los afijos pospuestos (o desinencias) que se asocian a la raíz "bomb" les otorgan características singulares.

Y es que los sufijos son elementos que van detrás de las palabras para modificar su sentido o función (conf. "Diccionario de la Lengua Española. Esencial", 1997, Ed. Larousse, México, p. 622), y son tan diferentes los efectos de los sufijos "ucha" y "azo" que modifican, también de manera muy diferente, el sentido o función del sustantivo "bomba", dando nacimiento a dos ideas "claras y distintas" (nótese que la propia actora, a fs. 394 vta. de su expresión de agravios, admite la diversidad conceptual cuando señala que "bombazo" no califica el producto sino que dice relación o evoca "el efecto de una explosión").

El sufijo "ucha" (ucho) le da al sustantivo o adjetivo una connotación ora diminutiva ora despectiva (conf. "Gran Diccionario de la Lengua Española", 1998, Ed. Larousse, Barcelona, p. 1775; "Gran Diccionario General de la Lengua Española", t. 2, reimpresión 1989, Ed. Vox, p. 1104) y, como enseña María Moliner, es de uso muy corriente y acomodaticio a cualquier nombre o adjetivo, caracterizándolo en forma despectiva y a veces con un sentido atenuativo (conf. "Diccionario de Uso del Español", t. 2, 1991, Ed. Gredos, Madrid, p. 1414), como sucede, vgr., en las palabras "flacucho", "debilucha", "feúcha", "casucha", "aguilucho", "medicucho", "papelucho", "larguirucho", "delgaducho", etc. Es así que, en el entendimiento popular -coincidente con lo que explican los diccionarios mencionados-, una "bom-bucha" aparece como una "bomba" menor o de mitigado efecto.

En cambio, la incidencia semántica del sufijo "azo" es bien desemejante, como que caracteriza a las voces que lo emplean como un aumentativo o designando una acción violenta o brusca (ver Bosque, I. y Delmonte, V., "Gramática Descriptiva de la Lengua Española", Colección Nebrija y Bello de la Real Academia Española, t. 3, 1999, Madrid, ps. 4529/4530; "La fuerza de las palabras", 2000, Ed. Reader's Digest, México, ps. 497/498). Vaya como ejemplo: "martillazo", "paraguazo", "zarpazo", "garrotazo", "macanazo", "tangazo", "perrazo", "ojazos", etc.

Tales notas singularizantes tienen, en la especie, particular relevancia en tanto forman dos vocablos que -figuren o no en los diccionarios- poseen un sentido conceptual distinto, factor de especial valía pues el contenido ideológico es por lo común de importancia decisiva para resolver lo atinente a la confundibilidad de las marcas.

La diferencia de significados de las expresiones "bombucha" y "bombazo" pone una visible distancia entre ellas y esto lo capta inmediatamente el intelecto humano y cualquier niño con uso de razón (a los más pequeños habrá de importarles un rábano la designación de los globitos o bombitas: les bastará que cumplan la finalidad para la que están destinados).

De allí que juzgue que, en el terreno conceptual, los signos enfrentados no se prestan a confusión. Y como la grafía (bombucha-bombazo) y la sonoridad de esas palabras (por la estructura de sus dos últimas sílabas -bucha y bazo-) son "claramente distinguibles", la coparticipación de la primera sílaba o de las cuatro primeras letras (bom o bomb) no proyecta similitud confusionista; ello así, porque las terminaciones se encuentran dotadas de una fuerza tal que absorben, en la totalidad del signo, esa porción común.

En las condiciones antedichas, no mediando confusión entre las marcas nominativas ni entre los dibujos que las adornan en los envases, la demanda ha sido bien rechazada por el a quo. Y no le falta razón al juez cuando asigna a las marcas en juego un cierto poder evocativo de la naturaleza, función o cualidades del producto, puesto que los "globitos para agua" (o "globitos de agua") son también usualmente designados, según hecho de experiencia público y notorio, como "bombitas para agua" (o "bombitas de agua"). Tan es ello así, que la actora, al demandar, denomina a los productos como "bombitas de agua" en dos ocasiones y en la misma foja (conf. fs. 109 vta.). Y no cabe duda, entonces, que denominar "bombucha" o "bombazo" a "bombitas para agua", terreno concreto en el que cabe considerar los signos, persigue una evidente finalidad de evocar la índole del artículo. ¿O es que, acaso, no fueron elegidas precisamente por ello? Tengo para mí que no sería sincera una respuesta negativa.

Alcanzada la conclusión de que las marcas en pugna no son, en términos de razonabilidad, confundibles en ninguno de los tres planos del cotejo (ideológico, gráfico o fonético), las circunstancias que apunta la parte actora para apoyar la tesis contraria -bajo el título quinto agravio- pierden toda significación. Porque, siendo los signos "fácilmente distinguibles", como lo quiere la ley (art. 3  incs. a y b) y lo exige la jurisprudencia (conf. fallos citados por Otamendi, J., "Derecho de marcas", 1995  , p. 156, nota 6, entre muchos otros), no quita ni pone el hecho de que se trate de productos de venta masiva y bajo costo, su expendio en quioscos y pequeños negocios, la antigüedad de la marca, el monto de las inversiones publicitarias, etc.

Para finalizar, señalo que el error del proveído de fs. 13 del expte. agreg., explicable por el abrumador número de expedientes del despacho diario, o por simple descuido del agente (error ése que, visto por quienes llevamos una vida "detrás del mostrador"), es un hecho totalmente intrascendente, al punto que sorprende -y no poco- que se pretenda otorgarle algún valor como prueba de la confundibilidad de las marcas.

8. Relativamente al cargo de las costas, el art. 68 párr. 1º CPCCN. ha adoptado el criterio objetivo del vencimiento o derrota, del que no encuentro motivo valedero para marginarlo puesto que no concurren en el sub judice dificultades de hecho o de derecho que justifiquen encuadrar el caso en la solución excepcional que prevé la segunda parte de aquella norma. Importando recordar, a esta altura, que la imposición de las costas no tiene, como regla, naturaleza sancionatoria, sino que procura resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho.

Voto, pues, por la confirmación de la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida.

La Dra. Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el Dr. Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirme la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68 párr. 1º CPCCN.).

Déjase constancia de que la vocalía 3ª de la sala se encuentra vacante (art. 109  RJN.).- Eduardo Vocos Conesa.- Marina Mariani de Vidal.