David S. Evans. National Economic Research Assoc., Inc. Nera

Fuente: http://www.expansiondirecto.com

Introducción

Algunas de las últimas decisiones de la Comisión Europea en materia de control de concentraciones han sido objeto de agria polémica a ambos lados del Atlántico.

El 6 de diciembre de 2001, por ejemplo, Göran Grosskopf y Henri Lachman, máximos representantes de Tetra Laval y Schenider Electric respectivamente, criticaron con dureza a la Comisión –que había bloqueado meses antes las fusiones propuestas por ambas empresas– por no ser suficientemente transparente en sus métodos, ni consistente en sus decisiones, y por orientar su actuación a la defensa de los competidores y no de la competencia.

Ambos ejecutivos opinan que el control de concentraciones en Europa impide a las empresas europeas beneficiarse de las importantes economías de escala y alcance que caracterizan algunos sectores y, por tanto, afecta negativamente el bienestar de los consumidores europeos.

Numerosos comentaristas, empresarios y expertos en materia de defensa de la competencia en Estados Unidos han manifestado opiniones similares tras la decisión de la Comisión de prohibir la fusión entre General Electric y Honeywell. Una operación de concentración que había contado con el beneplácito del Departamento de Justicia de Estados Unidos, al entender que resultaría beneficiosa para los consumidores.

La decisión de la Comisión en este caso ha sido interpretada en EEUU como prueba de profundas diferencias entre las políticas de defensa de la competencia a ambos lados del Atlántico.

En palabras del responsable de defensa de la competencia del Departamento de Justicia estadounidense, Charles James: “Las razones por las que Estados Unidos decidió dar luz verde a esta operación de concentración –que la nueva empresa sería un competidor más potente– fueron precisamente las razones por las que la Unión Europea decidió oponerse a la misma”.

¿Cuáles son realmente las diferencias, si es que las hay, entre la política de competencia a ambos lados del Atlántico?

Los consumidores tienen razón. Aunque las leyes de defensa de la competencia tienen una larga historia en Estados Unidos, su interpretación estuvo sujeta durante mucho tiempo a cambios en proceso de prueba y error que, finalmente, dio lugar en el último cuarto de siglo XX a un amplio consenso sobre lo que deberían ser los principios de actuación de las autoridades de la competencia. Estos principios son tres:

• El único y principal objetivo de las autoridades de defensa de la competencia debe ser la protección de los consumidores. Los tribunales estadounidenses no consideran apropiado dirigir sus esfuerzos a proteger a los pequeños comercios o a impedir la formación de grandes unidades empresariales.

• Las leyes de defensa de la competencia no deben servir para aislar algunas empresas de los procesos competitivos que caracterizan una economía de mercado. La competencia produce inevitablemente ganadores y perdedores entre las empresas que operan en un mismo mercado, pero la pérdida de cuota de mercado como resultado de la competencia agresiva a manos de rivales más cualificados no debe ser motivo de intervención.

• La competencia beneficia a los consumidores y, por tanto, quien denuncie una supuesta práctica anticompetitiva debe probar que ha existido un daño o perjuicio a los consumidores. No basta con demostrar que el denunciado goza de una posición de dominio y que su comportamiento en el mercado es agresivo. Es necesario probar que los consumidores se han visto perjudicados, un estándar de prueba bastante exigente.

La defensa de la competencia en Europa se ocupa también de proteger a los consumidores frente al poder de mercado de ciertas empresas, pero éste es sólo un objetivo entre varios. Las autoridades comunitarias –como las de muchos Estados miembros– se preocupan de otros objetivos tales como la protección de la pequeña y mediana industria, el empleo, la unidad de mercado interior, etcétera.

Algunos de estos objetivos pueden requerir actuaciones que no guarden coherencia entre sí, lo que en ocasiones da lugar a decisiones contradictorias y, por tanto, a incertidumbre para los agentes económicos. Ésta no es la única diferencia entre Europa y Estados Unidos en materia de defensa de la competencia. Podemos citar como mínimo otras tres.

En primer lugar, en los Estados Unidos se pone un mayor énfasis en el carácter contradictorio de los procedimientos y en la necesidad de separar la instrucción de la resolución. La imposibilidad de codificar muchos de los conceptos que se manejan en la defensa de la competencia aconseja la contraposición analítica para reforzar la solidez en las decisiones.

Por la misma razón es también deseable que la instancia que instruye el caso no será la que resuelva. Junto a ello, es necesario un procedimiento de revisión rápido que permita asegurar la coherencia del sistema y que contribuya a consolidar la interpretación de los conceptos clave.

En el ámbito comunitario estos mecanismos que aseguran la coherencia y solidez de las decisiones no son plenamente explotados. Si bien tratan de diseñarse procedimientos contradictorios, desde un punto de vista institucional se opta por una concepción monolítica. La Comisión Europea –a diferencia del Departamento de Justicia estadounidense o la Federal Trade Commission– es juez y parte en los asuntos; instruye los casos y decide sobre los mismos.

Por supuesto que sus decisiones pueden ser recurridas ante el Tribunal de Primera Instancia y al Tribunal de Justicia Europea, pero lo cierto es que el número de asuntos tratados por estas instancias es muy inferior al de los casos tratados por los tribunales de apelación en Estados Unidos.

Probablemente, la agilidad con la que se resuelven los recursos es un factor que desincentiva los mismos, al tiempo que resta valor mecanismo de apelación como instrumento de revisión de los conceptos utilizados.

Otra diferencia radica en el papel atribuido al análisis económico. En Estados Unidos, los razonamientos microeconómicos juegan un papel central en los asuntos de defensa de la competencia. Las autoridades emplean economistas en puestos destacados. Un buen número de jueces –como Stephen Breyer, Frank Easterbrook y Ricard Posner– son a su vez economistas de renombre. En Europa, por el contrario, el papel que juega el análisis económico es, desafortunadamente, menos trascendente. A ello puede contribuir la confluencia de objetivos antes mencionada. Deducir el impacto de una operación sobre un competidor es considerablemente más fácil que ahondar sobre sus efectos en el bienestar de los consumidores.

La tercera diferencia tiene que ver con la actitud más o menos proclive a la intervención de las autoridades de los Estados Unidos y la Unión Europea. Las autoridades de competencia estadounidenses parten del supuesto que los mercados funcionan correctamente y que, por tanto, la intervención gubernamental sólo está justificada cuando existe evidencia clara y manifiesta de daño a los intereses de los consumidores.

Por el contrario, las autoridades europeas se sienten tentadas a veces a influir en el mercado para que funcione de forma “óptima”, de acuerdo con los criterios establecidos por la propia Comisión. De ahí la tendencia de ésta a imponer su visión sobre lo que debe ser la estructura de mercado, impidiendo en determinados casos que sea la competencia entre rivales la que determine la misma.

En Europa, el proceso darviniano que representa la competencia en el mercado –por el que sólo las empresas capaces de satisfacer a los consumidores sobreviven– se ve sofocado en múltiples ocasiones por una forma descafeinada, pero igual de dañina e ineficaz, de planificación indicativa.

No resulta sorprendente, pues, que muchas empresas de Estados Unidos –como United Technologies y Rolls Royce, competidores de Honeywell– consideren Bruselas como un foro ideal para defenderse de la competencia de sus rivales más agresivos, bloqueando sus proyectos de fusión o cualquiera otra de sus iniciativas que les resulten inconvenientes y, en particular, aquellas que pueden atraer a buen parte de sus competidores.

La competencia en Europa

Podría deducirse de lo anterior que consideramos la política de competencia en la Unión Europea como un obstáculo a la competencia efectiva en los mercados europeos, como un instrumento proteccionista y, por tanto, como un freno a la globalización. Nada más lejos de nuestra opinión.

La actuación de las autoridades en Europa –tanto de la Comisión Europea como de las autoridades de los Estados miembros– ha sido decisiva para facilitar la competencia en numerosos sectores de la economía europea. Por una parte, porque se ha impulsado la adopción de numerosas iniciativas legislativas que han servido de acicate para que los Estados miembros emprendieran estrategias de liberalización de un gran número de sectores. Desde las telecomunicaciones a la industria energética; desde el sector postal a la banca, etcétera.

Por otra parte, la Comisión Europea, con su decidida intervención contra los carteles y también contra las ayudas de Estado, ha posibilitado que estos procesos de liberalización económica protagonizados por algunos países europeos desde 1980 en adelante no se hayan visto frustrados por el abuso de los nuevos operadores privados.

La política de competencia en Europa es relativamente joven cuando se la compara con la del otro lado del Atlántico. Recordemos que el ahora Tratado de la Unión data de 1957 y que el control de concentraciones no se implantó hasta 1989. Pese a su relativa juventud, es indudable que el balance de la ejecución de esta política es satisfactorio. Cuando las autoridades de competencia comunitarias han perseguido con claridad el objetivo de defensa del consumidor, sus decisiones –incluidas las de control de concentraciones– han resultado rigurosas y coherentes con los principios del análisis económico.

Cuando no ha sido así, cuando se ha pretendido conciliar varios objetivos en una misa decisión, los resultados han sido contradictorios y polémicos. Y es que, como dijo el premio Nobel holandés, Jan Tinbergen, no es posible lograr más de un objetivo de política económica con un solo instrumento.