Gouguenheim S.A. v. Bimbo de Argentina S.A. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 19/04/2001.

Derecho de marcas - Referencia de la marca ajena - Publicidad comparativa

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 19 de 2001.-

El Dr. Farrell dijo:

La sentencia en recurso reseñó adecuadamente las circunstancias del caso que nos ocupa (fs. 379/380) por lo que a ella me remito en este aspecto, brevitatis causae.

Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 397, contestados a fs. 407. La demandada expresó agravios a fs. 401, contestados a fs. 411.

Comienzo con los agravios de la demandada puesto que creo que debe atenderse a ellos, y esta circunstancia -obviamente- torna innecesario atender al memorial de la actora.

Si este fuera un caso de publicidad comparativa, yo diría dos cosas: a) recordaría el voto del Dr. Pérez Delgado en la causa 1407, del 22/3/1991, en el sentido de que se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que otro es el titular, y no se trata de denigrarla o desacreditarla. Agregaría, a mi vez, que el descrédito debe examinarse de acuerdo a las reglas del art. 953  CCiv. en este sentido: no basta que se diga que la marca propia es mejor que la ajena en determinados aspectos; para que sea reprochable, la comparación debe ser falsa. Si una Ferrari frena -de hecho- mejor que un Mercedes Benz, y la publicidad de Ferrari lo hace notar, esto no vulnera las disposiciones del art. 953  CCiv.; b) recordaría, asimismo, mi voto en la causa 6275, del 30/12/1993, en la actual dije que no sólo la publicidad comparativa no está prohibida sino que este tipo de publicidad beneficia al consumidor. Únicametne cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legítima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad en esa publicidad.

No obstante, estas referencias constituyen aquí un mero obiter, puesto que este no es un caso de publicidad comparativa. Acepto que en el video que nos ocupa "se veía parcialmente" un envase de la actora, pero lo acepto porque lo dice la propia demandada a fs. 55 vuelta. Yo vi tres veces el video, sin embargo, y no me di cuenta de ello. Y lo miré buscando, precisamente, el envase de Fargo, esto es, lo miré después de haber leído los hechos del caso.

De modo que no sólo no existe en el video ningún intento de desacreditar a Fargo, ni -a fortiori- ningún intento de mala fe en este sentido: no hay ni siquiera la intención de mostrar a Fargo. Por supuesto que si estoy exhibiendo un pan en una góndola de supermercado, en las góndolas vecinas usualmente habrá otros panes; de lo contrario, el video perdería realismo. Pero no existe el menor propósito en el video de la demandada de comparar su marca con ninguna otra. Lo que nos quiere decir la demandada es que su pan es fresco, no que otros panes no lo son, ni -mucho menos- que Fargo no lo sea.

No siendo este un caso de publicidad comparativa, el sustento normativo de la actora cae, y la demanda debe ser rechazada. Como puede verse, no es necesario el análisis de los agravios de la actora, que se relacionan con el monto de la indemnización otorgada.

Voto, pues, para que se revoque la sentencia en recurso y se rechace la demanda, con costas de ambas instancias a la actora, vencida.

El Dr. De las Carreras dijo:

Coincido con el voto que precede en cuanto a que este caso no ha sido planteado por la demanda como un supuesto de publicidad comparativa, por lo cual omitiré toda referencia al tema.

En la publicidad analizada, no se hace mención de la marca de la actora, y la única referencia visual se hace con relación al envase donde existen las mismas figuras de flores que da contenido al que se dice es su producto.

Para el caso de tenerse por configurada la utilización de la marca ajena (de lo que tengo dudas) por la demandada, debe recordarse que "la mera referencia o mención de ella... no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular", lo cual "dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla" (voto del Dr. Pérez Delgado en la causa 1407, ya mencionada).

La sola alusión publicitaria realizada recreando el lugar en que normalmente se ofrecen los mismos artículos al público, con vista parcial de algunos de ellos, destacando los atributos que la demandada quiere que se recuerden del pan que elabora, no me representa un desprecio por los demás, en el sentido argüido por la actora "el comercial en cuestión sugiere en forma indubitada que el producto Fargo no es fresco y que no tiene salida de venta, al contrario de lo que sucedería con el pan Bimbo" (fs. 368), ni tampoco me evoca una idea de demérito, denigración o desprestigio con relación a los que puedan recordarse que allí existen.

Por lo demás, allí se expresa, también que "Bimbo es muy fresco" lo cual tampoco quiere decir que los demás no lo sean. En este aspecto es del caso recordar que porque exista el slogan publicitario "Fargo el pan del día", no quiere decir, necesariamente que los otros no lo sean.

Consecuentemente, en el mejor de los casos para el actor, para el supuesto de sostenerse que se encuentra involucrada la mención de la marca ajena (lo que reitero a mí no me consta, puesto que no ha habido una inequívoca identificación), no se encuentra verificado un supuesto de uso en forma ilícita, habida cuenta que se reconoce en otro la titularidad y no se ha denigrado.

En tales condiciones, la breve aparición de los que pueden significar los productos de la demandada, sumado a que no se ha identificado en forma indubitable el signo marcario registrado, con el agregado que no se alude a un juicio explícitamente o implícitamente disvalioso hacia la competencia, constituyen elementos que excluyen al sub judice del supuesto censurable del uso de la marca ajena conforme lo prescribe la ley.

Por todo ello, y los argumentos concordantes del voto precedente, adhiero a la solución que propicia.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal resuelve: revocar la sentencia en recurso y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias a la actora. Intervienen únicamente los jueces firmantes por hallarse vacante la restante vocalía (art. 109 RJN.).- Martín D. Farrell.- Francisco de las Carreras.