"Mayeutica SRL c/ Entrepreneur SA s/ sumario" – C. Nac. Com., Sala A - 24/03/2000

Competencia desleal. Ley 22262. Defensa de la competencia. Trabajador. Deber de fidelidad. Comportamiento doloso del trabajador. Desvío de clientela. Intereses contrapuestos

En Buenos Aires, a veinticinco de marzo de dos mil, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguidos por "Mayéutica S.R.L." contra "Entrepreneur S.A. y otros" sobre Sumario , en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Miguez, Jarazo Veiras y Peirano.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Miguez dijo:

1°. La sentencia de fs. 597/602 rechazó la demanda incoada por Mayéutica S.R.L. por cobro de U$S 130.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, en concepto de los daños y perjuicios que dijo haber experimentado por la competencia desleal actuada por los demandados, y le impuso las costas del juicio.

2°. Contra dicho pronunciamiento apeló Mayéutica S.R.L. que sustentó el recurso interpuesto con el memorial de fs. 621/654 que mereció la réplica de Entrepreneur S.A. (fs. 655/662), a la que adhirieron los codemandados Horacio Ricardo Ruda y Adela Patricia Faistman.

Los diversos agravios que formula la vencida están enderezados a la revocatoria del fallo y serán merituados seguidamente.

3°. La cuestión a dirimir en estas actuaciones consiste en analizar la conducta de los accionados, a fin de determinar si incurrieron en competencia desleal.

3.1. Mayéutica S.R.L. está integrada por Osvaldo E. Gagliardo y Graciela Mónica Pedro y Fernando Marcelo Moiguer y su cónyuge Mónica Cristina Ostromujoff, es decir por dos grupos que titularizan cada uno el 50% de las cuotas sociales. Se encuentra demostrado que: 1) desarrolla, de acuerdo a su objeto social tareas de "trade marketing", término genéricamente referido a los servicios de merchandising, reposiciones, información, promociones, grupos motivacionales, servicio de estrategias publicitarias, elaboración de técnicas y auditorias de productos entre una infinidad de otros, en supermercados, que han sido desarrollados y profundizados en la Argentina por la actora; 2) que prestó dichos servicios a Seven Up Concesiones S.A. y Baesa S.A. empresa embotelladora de Pepsi Cola Argentina, - actualmente unificadas como "Baesa"-, respecto de los productos Pepsi Cola y Seven Up en una vasta red de supermercados e hipermercados ubicados en la ciudad de Buenos Aires, y Gran Buenos Aires, desde el 15.7.1989 hasta el 15.7.1990; 3) que para el cumplimiento de tales servicios, la actora contaba con merchandisers y supervisores especialmente capacitados y entrenados para cumplir idóneamente con los requerimientos de estos clientes; que efectuó Mayéutica S.R.L. un trabajo exitoso y excepcional por la alta facturación y consecuente rentabilidad, en un especial momento en que las embotelladoras planeaban un mejor posicionamiento en el mercado; 4) que durante dicho lapso, Horacio Ricardo Ruda empleado de Mayéutica, desempeñó un cargo jerarquizado de primera línea, encargándose de dicha cuenta y de dirigir los servicios de "trade marketing", control que ejerció hasta el 15.7.1990, en que venció la orden de compra con dichas empresas; 5) que tanto Ruda como Moiguer percibieron sus respectivos sueldos hasta junio de 1990 inclusive, (posiciones 4° a 6° fs. 285 vta., pliego fs. 283 exped.); 6) que Ruda mientras subsistía el vínculo laboral con Mayéutica, -a la que renunció con fecha 13.6.90- constituyó Entrepreneur S.A. el 5.9.90 e inscripta en la I.G.J. el 5.6.1990 de la que revestía el carácter de socio y representante legal su cónyuge Faistman; 7) que las declaraciones testimoniales de destacados funcionarios de Seven Up- Baesa: Daniel Quercia; Eduardo Weisbek (fs. 221/222 y fs.207 exped. 57.685) y Claudio Valencia (exp. nº 57.659) demuestran que Ruda desde marzo de 1990 aproximadamente, inició gestiones comerciales enderezadas a continuar con la prestación del mentado servicio, extremo que corrobora la minuta de fs. 129/130 escrita de su puño y letra y la pericia caligráfica de fs. 518/520, que corrobora su autenticidad. Dichas negociaciones fueron en un primer momento realizadas a nombre de la actora y luego para Entrepreneur sobre la base de otros 18 meses y un precio de A 130.000.000; 8) el informe de Baesa de fs. 470 y documentación anexa de fs. 297/469 acredita la concreción del acuerdo con Entrepreneur S.A., que posteriormente fue sucesivamente prorrogado hasta totalizar cinco años. (absolución de posiciones fs. 285 pliego fs. 281); 9) surge que le fueron aceptadas con fecha 27.8.90 a los cónyuges Moiguer y Ostromujoff las renuncias presentadas el 1.8.90 al cargo de gerentes de Mayéutica; y que Entrepreneur S.A. fue constituida para facilitar su ocultamiento como socio; 10) que la totalidad de los 18 repositores y supervisores de Mayéutica S.R.L. afectados a la prestación del servicio contratado con Seven Up -Baesa, y la totalidad de empleados, a excepción de la secretaria privada de Gagliardo fueron presionados a renunciar por Ruda y Moiguer para prestar análogas tareas en Entrepreneur S.A., los que cursaron masivamente los pertinentes telegramas al 15.7.90, no obstante que desde casi dos meses antes ya estaban trabajando a las órdenes de Moiguer fuera de la sede social de Mayéutica, quedando incorporados a Entrepreneur a partir del 16.7.1990. (3° informe del veedor judicial, fs. 204/206 del expediente de medidas cautelares nº 57.366).

3.2. Resulta ilustrativo el testimonio de Alejo Fernández, (290/291 vta.), referido a la modalidad de captación del personal de Mayéutica, ejecutado a partir de mediados de mayo de 1990, fecha hasta la cual se desempeñó en merchandising para la actora, para pasar inmediatamente y sin solución de continuidad a cumplir análogas tareas para Entrepreneur, hasta marzo de 1992. Que Ruda y Moiguer eran socios de Entrepeneur, sociedad que se llevó de Mayéutica las cuentas Atkinsons, Lever y Pepsi, que por la envergadura de su facturación constituían la base económica de la empresa. Que a mediados de mayo de 1990, se les sugirió que no ingresaran a Mayéutica dado que había problemas, y en los días subsiguientes continuaron reuniéndose en un bar de las inmediaciones que identifica para solucionar problemas laborales. Posteriormente, se instalaron en la casa del padre de Moiguer, y tiempo después en Belgrano 310 4° piso.

Que desde el inicio de la actividad social contaban con el apoyo de todas las bases de datos e información, extraídas de la empresa actora. Tiempo después se les informó a todo el personal, que Mayéutica se había disuelto. Que debió acompañar al gerente administrativo Alberto Forman a entrevistarse con cinco repositores, entre ellos Daniel y Gustavo Macarini, y Oscar Iorio que trabajaban en los supermercados de la zona Norte y Oeste, a quienes se les exigió su renuncia si querían conservar sus trabajos, sugiriéndoseles el texto del telegrama, y ofreciéndoseles el reconocimiento de la antigüedad contra entrega del correspondiente comprobante de remisión. Que las directivas eran impartidas por Ruda y Moiguer al gerente Martínez; este a su vez se las comunicaba a los coordinadores, encargándose Moiguer de la atención personalizada de los directores de Pepsi. Reitera que todos los supervisores, gerentes, coordinadores de Mayéutica, fueron presionados sistemáticamente a renunciar, por iniciativa de Horacio Ruda, quien los reunió a todos y les manifestó que si querían continuar trabajando debían hacerlo para Entrepreneur, ya que las cuentas habían pasado a ser atendidas por esta empresa.

3.3. Carlos Daniel Marcarini, fs. 294/5 corrobora la autenticidad de los hechos referidos, y en especial las presiones recibidas por los empleados si querían conservar el trabajo, caso contrario se les manifestó que podían iniciar juicio pero que no cobrarían jamás ninguna indemnización. Precisa que se desempeñó en Mayéutica hasta junio de 1990, y luego para Entrepreneur hasta fines de 1991, fecha en que se desvinculó.

3.4. También renunciaron otros empleados de Mayéutica: Maguani, Espino, Osvaldo Martínez, Binevies afectados todos ellos como repositores, o supervisores a la prestación de servicios a Seven Up Concesiones y Baesa S.A., los que continuaron cumpliendo análogas tareas a partir del 16.7.1990 para Entrepreneur S.A.

3.5. En los autos "GAGLIARDO Osvaldo E. y otro c/MOIGUER Fernando M. y otro s/sumario" (exp. 57.516) obran otras declaraciones testimoniales en análogo sentido, de las que resultan que Moiguer cumplía 1as mismas funciones que en Mayéutica, es decir dirigía y actuaba en todo momento como "dueño" de Entrepreneur. Así, Vicente Vocaturo (fs. 295/298) declara que trabajó para aquella como repositor y a partir del 11.7.90 para Entrepreneur S.A., reincorporándose en Agosto de 1990 a la actora. Precisa que por directivas de Moiguer y Ruda, Osvaldo Martínez les comunicó que debían renunciar a Mayéutica, y pasar a trabajar en otra empresa constituida por los nombrados. Denuncia que captaron, entre otros, a Silvana Bemandino, Enrique Bermudez, Ana Binevies, Spino, Osvaldo Martínez, Chique, Juan Carlos Stansic y Estela, que trabajaban en aquella. También Alberto Forman, trabajó en Mayéutica, para luego representar a Moiguer y su cónyuge Ostromujoff ante el veedor Judicial, a la vez que cumplía funciones para Entrepreneur. También Osvaldo Martínez, manifestó representar a Moiguer, en tanto simultáneamente sostenía ser gerente cuantitativo de Mayéutica, no obstante haber renunciado un mes antes (ver inf. Fs. 216/218 exp. 57.366).

3.6. Néstor Oscar Elizalde (fs. 307/309 vta.), reitera que como supervisor cumplió tareas de "trademarketing" en Mayéutica y que a mediados de mayo de 1990 a indicaciones de Moiguer dejaron todos sus anteriores trabajos; que Moiguer dio la orden directa de requerir la renuncia de los supervisores, quienes a su vez presionaron con igual propósito a los repositores. Resulta relevante destacar que intimado a reintegrarse a sus tareas a Mayéutica, contestó por carta documento nº. 83.663 que "Por expresas indicaciones del Gerente Moiguer, de quien dependo ...cumplo tareas en Coronel Díaz 1552 1° piso dep 2°, luego en Lambaré y Corrientes y actualmente en julio de 1990 en Avda. Belgrano 510 5° piso, al igual que mis compañeros".

3.7. Cecilia Susana Domínguez fs. 310/311, declara que ingresó a fines de mayo de 1990 a Mayéutica como asistente o secretaria de Osvaldo Gagliardo, y pudo comprobar la inexistencia de máquinas, computadoras, calculadoras, que presenció discusiones en las que Moiguer presionó a Gagliardo para que le vendiera su parte y comprobó incluso que retiró carpetas de la oficina.

3.8. Al absolver posiciones Gagliardo afirma que la sociedad fue vaciada el 11.5.90, fecha en que Moiguer retiró los libros y documentación contable de las oficinas del contador Raúl Perugini, de los saldos en dinero efectivo obrante en las cuentas corrientes que manejaba la sociedad y de una reserva de U$S 20.000 y trasladó la administración fuera de la sede. Que la maniobra fue planificada ya que efectuó denodados esfuerzos para lograr el manejo de la cuenta en el área comunicaciones y en tareas de "trade marketing", (fs. 286 vta./290 v. y fs. 299/290 vta., expte. 57.516).

4º. El deber de fidelidad que el art. 85 de la ley de contrato de trabajo impone expresamente al trabajador, importa una actitud de lealtad que es costumbre observar entre hombres de honor, ya que traduce el contenido ético de la esta particular relación. No significa sumisión, ni deber de lealtad hacia la persona del empleador, aunque a veces se exige sobre todo en los casos de servicios personales, sino a la empresa. Es un imperativo de conducta derivado de la buena fe contractual, que adquiere importancia y trascendencia dentro del carácter comunitario de la empresa. Produce consecuencias jurídicas relevantes, es más exigible cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más delicadas son sus funciones, la responsabilidad asignada y la confianza en él depositada. Se concreta en ciertos aspectos de la relación laboral, tales como: a) la prohibición de hacer competencia al empleador, supuesto en que adquiere la forma de una obligación de no hacer, toda vez que obliga a omitir todo lo que pueda ser perjudicial a la otra parte y al objeto de la colaboración; b) el deber de guardar reserva o secreto de las informaciones confidenciales a que tenga acceso, y c) la prohibición de aceptar sobornos. Por otro lado, se trata de un deber mutuo también demandable al empleador, rasgo que se traduce en los deberes de protección, y en especial en todo que concierne a la integridad física y moral del trabajador. (Juan Carlos Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II parte I, ed. La Ley).

4.1. Dicho débito se complementa con la obligación de preservar la confidencialidad del conocimiento estratégico en posesión del empleador, que constituye el capital secreto de las empresas, tanto el que éste le revela al dependiente calificado para ejecutar sus tareas, como el que el propio empleado desarrolle como consecuencia de aquellas, y que exijan dicha conducta de su parte, (art. 85, parte 2° L.C.T.). Por cierto que este deber no es absoluto, está condicionado y limitado por el tipo de conocimiento de que se trate, lo que demuestra la importancia de encontrar una solución que equilibre los intereses de ambas partes. Es decir que favorezca la capacitación del personal, pero que al mismo tiempo no constituya un freno a la movilidad laboral ni a la legitima difusión de las tecnologías.

Ciertos conocimientos deben ser tratados como confidenciales, pero una vez obtenidos por el empleado necesariamente devienen parte de sus propias habilidades y entendimiento. En este supuesto, el empleado no puede revelarlo mientras dure la relación contractual; mas una vez concluida, puede usarlo como parte inseparable de sus conocimientos y destrezas, incluso en competencia con su anterior empleador. En esta categoría entran por ejemplo conocimientos que son evidentes o fácilmente accesibles a un técnico con formación media en la materia.

Abarca además, la reserva sobre aspectos concernientes al desarrollo de la producción y comercialización de los productos obtenidos, que de ser conocidos por terceros, en especial, por quienes actúan en la plaza como competidores, podrían ocasionar perjuicios a la empresa. Dentro de lo concerniente a la organización de la producción, se debe incluir no sólo las patentes de invención, sino también los métodos o procedimientos de fabricación o sistemas de organización del trabajo, que posibiliten el mejor rendimiento o una labor más eficaz. Actualmente la fuerza competitiva de las empresas está vinculada -en gran medida- con sus capacidades y aptitudes para generar y manejar información y conocimientos tecnológicos y comerciales. En consecuencia, desde el momento en que el conocimiento ha logrado una creciente importancia respecto del capital físico, aquellas han adquirido una mayor conciencia sobre la necesidad de proteger su capital intelectual, lo que permite obtener una ventaja competitiva respecto de terceros.

En cuanto a los aspectos comerciales, la reserva incluye, estudios de mercado o métodos y planes de comercialización particulares de cada establecimiento, en tanto se trate de datos o informes de verdadero relieve o significación dentro de la actividad, sobre los cuales haya un interés fundado en su no divulgación a terceros. Sobre el punto, se sostiene que ciertos secretos profesionales, "son informaciones reservadas de la empresa, que no le pertenecen y que de revelarlos, perjudicaría los intereses de ella al facilitar la competencia desleal". En su nueva labor profesional podrá valerse de los conocimientos adquiridos, pero no revelar los secretos profesionales de la empresa a la que perteneció anteriormente, debiendo en caso de trasgresión responder por daños y perjuicios, de conformidad con las normas del derecho civil, (arts. 242 L.C.T., 519/520 Cód. Civil, art. 156 Cód. Penal. (Tratado de Derecho del Trabajo, T. 3, pág. 760 y ss., edit. Astrea, dirigido por Antonio Vázquez Vialard.; ver también "Carlos M. Correa, Protección de la información confidencial y competencia desleal, L.L. 1996-D-1232 y ss.).

En síntesis, el deber de guardar reserva o secreto sobre ciertas informaciones importantes, procedimientos u otros hechos vinculados con la empresa, de los cuales el trabajador hubiera tomado conocimiento en razón de la relación laboral, y cuya injustificada divulgación podría causar daño concreto a la empresa por su valor comercial, existe mientras dura el contrato de trabajo y persiste después de su extinción en tanto subsistan los fines de protección del empleador que legitiman el deber. La tutela legal no es sobre el conocimiento secreto en sí, sino contra cierto tipo de prácticas consideradas contrarias a la buena fe y la honestidad comercial, o prácticas comerciales desleales.

4.2. La prohibición de no incurrir en concurrencia desleal es la obligación que mejor recoge la nota distintiva de la lealtad a los intereses de la empresa, que tipifica el deber genérico de fidelidad del trabajador. Está contemplada en el art. 88: "el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste".

En la actuación de Ruda considero que se encuentran demostrados los tres presupuestos que permiten tenerla por configurada. Así pasó a cumplir idénticas actividades que las que cumplía para Mayéutica, en la misma rama de servicios lo que genera intereses contrapuestos con los de la empresa; resultando indiferente si la actuación fue por cuenta propia o por cuenta ajena. En el sub júdice, cabe recordar que conjuntamente con su cónyuge constituyó Entrepreneur S.A. Todo ello, agravado por la relevancia de la tareas desempeñadas, su estrecha relación con los principales clientes de la empresa, los específicos conocimientos técnicos adquiridos relacionados con las informaciones reservadas de aquella.

Aún cuando cierto sector de la doctrina sostiene que en general, después de extinguido el contrato es necesario la existencia de pacto de interdicción de no concurrencia por determinado lapso posterior, (Ernesto Krotoschin, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 4° Edición, Depalma, pág. 223 y ss. y doctrina citada al pié), posibilidad no prevista por la ley y por tanto de dudosa validez en nuestro medio. Fernández Madrid sostiene que la obligación de no competir subsiste mientras se encuentre en vigencia el contrato de trabajo y se entiende que el dependiente no puede realizar las tareas preparatorias de un negocio similar durante el plazo de preaviso.

La deslealtad de Ruda está acreditada con el hecho de haber comenzado inequívocamente por su propia cuenta y riesgo a actuar en competencia desleal, a presionar al cuerpo de empleados calificados para que renunciaran y a gestionar el desvío de la clientela y demás hechos referidos, mientras subsistía el contrato de trabajo, por lo que corresponde responsabilizarlo por los daños causados por dolo o culpa grave (art. 87 L.C.T.). Estimo dirimente como punto de partida de su responsabilidad el hecho de que no comunicó a la sociedad su intención de cesar en sus funciones y que realizó los actos preparatorios para una próxima actividad competitiva, constituyendo la futura sociedad competidora antes del abandono de su cargo, y a "reclutar" el personal clave de dicha entidad, a la que se priva de los recursos humanos básicos, entablando relaciones comerciales con notorios clientes de dicha sociedad antes de su marcha de la misma, usurpando una oportunidad de negocio de Mayéutica, o en otros términos, realizando actos apropiatorios de negocios que se entienden pertenecientes a la sociedad a la que se sirve, y en la que inequívocamente tenía interés. En este sentido, el dato fundamental radica en el hecho de que Ruda desempeñando una función gerencial conoció la mentada oportunidad en virtud de su relación con la sociedad. Por ello resultaría incluso aplicable la doctrina citada, aún cuando ya hubiera abandonado la sociedad,

En efecto, sin desconocer que la libertad de trabajar tiene jerarquía constitucional (art. 14) y que resulta lógico que el dependiente continúe su trayectoria dentro de la misma rama de actividad en la que se ha venido desempeñando, haciendo uso de los conocimientos y destrezas adquiridos, no puede el órgano jurisdiccional tolerar que se lesionen impunemente los legítimos intereses del empleador, cuando concurren circunstancias excepcionales de inusitada gravedad que toman admisible sostener que se ha quebrantado el deber de fidelidad, que es tanto más exigible cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más delicadas son sus funciones. Se configura la concurrencia desleal cuando media: a) una negociación por cuenta propia por parte del empleado; b) un perjuicio real o potencial para el empleador y c) una falta de autorización expresa o tácita por parte del empleador. Asimismo se ha entendido que se configura cuando se acredita el desempeño de un trabajador de confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa o supuestos que impliquen cualquier forma de captación de clientela en provecho propio o de un competidor. (C.N.Trab, Sala VII, Setiembre 3-996 in re Vujesevich Gustavo A. c/Banco Supervielle Societé Genérale S.A.).

La violación de la prohibición de hacer competencia puede tener varias consecuencias. En el caso de los factores, el empleador puede exigir que las utilidades resultantes de los negocios propios de aquellos corran por cuenta de él (art. 141 ap. 2 del Cód. de comercio).

Respecto de los gerentes de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las operaciones contrarias a la interdicción originan "pérdida del empleo por justa causa y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (arts. 272/273 Ley de Sociedades).

Para que se configure el incumplimiento del trabajador, es necesario que la negociación cause o pudiera causar un daño al empleador, (art. 88 de la L.C.T.), resultando indiferente que la actividad paralela de aquel sea autónoma o dependiente, ni que la desempeñe directamente o que la realice a través de terceros, generalmente parientes o amigos, que le sirvan de pantalla (art. 64).

En el sub júdice, la abundante prueba aportada demuestra inequívocamente que Ruda y Moiguer planificaron las tareas preparatorias de un negocio similar, logro que concretaron con el desvío de la clientela, en su propio provecho, agravado por la captación de la totalidad de los recursos humanos, la apropiación de los saldos de cuentas bancarias, libros de comercio, documentación contable respaldatoria, computadoras y transferencia de las bases de datos comerciales y técnicos de Mayéutica. Tales aviesas maniobras fueron iniciadas y ejecutadas mientras subsistía el contrato de trabajo de Ruda y el vínculo societario de Moiguer, a través de la pantalla de Entrepreneur S.A. Ello, reviste inusitada gravedad, al ser facilitada por la jerarquía del cargo y de la función desempeñada, y por la plena conciencia del quebrantamiento del deber de actuar con buena fe, fidelidad y lealtad ya que su actuación perjudicaba significativamente los intereses de Mayéutica, al apropiarse del activo, empresarial, que merece protección contra actos comercialmente deshonestos en el marco de la disciplina de la competencia desleal.

Por otra parte, la amplia información a que tuvieron acceso en tomo de la posición económica de la empresa en el mercado, por tener el manejo personalizado de las mentadas cuentas, por cuya obtención bregaron denodadamente, resultaron factores dirimentes para la concreción de la dolosa conspiración.

Ruda conculcó la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda redundar en perjuicio de los intereses de la empresa, pues si bien cumplió satisfactoriamente el servicio prestado a Mayéutica dañó la posición de esta empresa en el mercado, al desviar la clientela en su propio provecho. Incurrió en conducta ilícita al conculcar los deberes de fidelidad y de no concurrencia, valiéndose del grado alcanzado en la estructura empresaria al desempeñar la supervisión de un área estratégica y su acceso a información de vital importancia para el desarrollo de sus fines, lo cual genera su responsabilidad patrimonial, (art. 505 inc. 3 Cód. Civil). Trataré en capítulos posteriores, la cuantificación de la indemnización debida.

4°. Mayéutica imputó a Entrepeneur S.A. ejercer actos de competencia desleal, y encubrir la actuación de Moiguer, como socio no ostensible, ingresando al mercado mediante prácticas viciadas, al colocarla en una planificada situación de indebido desmantelamiento e injusta desventaja competitiva. Como estrategia defensiva desconocieron los demandados que Moiguer haya tenido vínculo societario, o laboral o actuado de algún otro modo a fin de concretar el desvío del cliente de mayor facturación de la actora; sin embargo, reconocieron posteriormente aunque de un modo impreciso y como mera estrategia defensiva que se incorporó a la sociedad en enero de 1991.

Cualquier política económica basada en un sistema de mercado competitivo, no puede sobrevivir de forma identificable sin que se complemente con la observancia de ciertas reglas que permitan una competencia privada aceptable y eficaz. Ello exige además, un sistema jurídico implementado por el Estado, es decir requiere que el Poder Legislativo promulgue las leyes adecuadas de defensa de la competencia, y adapte dinámica y flexiblemente la legislación vigente a fin de contemplar las necesidades, circunstancias y condiciones de los mercados en la actualidad, que permita defender su integridad y transparencia, fundamentalmente en torno de la defensa de la competencia, y brinde a la vez una adecuada protección al consumidor. En consecuencia, en la presente etapa histórica de una economía globalizada, de transformación estructural, que es producto del impacto combinado de una revolución tecnológica basada en la información, en los incesantes procesos de dinámica innovación, y una instancia de cambio cultural a nivel mundial, requiere la vitalidad del sistema de mercado competitivo, que contemplen las necesidades de los consumidores y las políticas y prácticas de los competidores. Los mercados nacionales están expuestos a la competencia regional, que es uno de los estadios de la globalización, como modo de integración financiera y comercial dentro de un contexto nacional, regional, global, con los conceptos de apertura y flexibilidad sin discusión.

Las empresas pueden competir en un mercado abierto siempre que sus derechos económicos estén adecuadamente delimitados y debidamente protegidos por el poder público, ya que la promoción de una sana competencia, la transparencia de los mercados y la claridad e integridad de los derechos de sus participantes en las transacciones mercantiles, garantiza el funcionamiento adecuado de una economía moderna y genera beneficios sociales evidentes. Caso contrario, se eliminaría el incentivo para competir, por ganar una mejor reputación, por mejorar el esfuerzo empresarial, por innovar, que son el objeto de la protección de las leyes de competencia, en igualdad de condiciones, con la competencia de precios. En consecuencia, aquellas se verán poco interesadas en colocar y vender sus productos o servicios si el Estado no les asegura la integridad de sus derechos sobre sus bienes, o desde la perspectiva de teoría económica, sobre la apropiación efectiva o transmisión para colocar con éxito los productos en el mercado.

La prohibición de la competencia desleal se dirige a proteger una vertiente esencial del funcionamiento de los mercados, esto es, la reputación comercial y la integridad tanto de los derechos de empresas como de los consumidores. Más allá de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de comerciar y demás mentadas en el art. 14 de la Constitución Nacional, se trata de proteger la presencia de todos los que deseen intercambiar sus bienes y para ello los empresarios tienen que estar seguros del funcionamiento lícito y/o regular de la competencia que nace de la presencia colectiva. El mercado supone el hecho de la concurrencia, pues quienes por realizar actividades similares producen las mismas cosas tendrán que competir entre sí para obtener el favor de los interesados en adquirir esos bienes o servicios, de modo que no constituye competencia desleal, captar un cliente de un competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. Sin embargo, la libre competencia como toda libertad no es ilimitada, su ejercicio encuentra límites en los preceptos legales, que la reglamentan y en los derechos de otros competidores; presupone un ejercicio legal y honesto del derecho propio, expresión de la integridad profesional. Excedidos dichos límites, surge la competencia desleal, que ningún precepto legal define en razón de la infinita variedad de actos que pueden constituirla.

En consecuencia, será desleal el acto que, por modos contrarios a los usos o costumbres afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la competencia. La cuestión está entonces en los medios que se utilizan para captar ese cliente. Cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a "apoyarse" en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la deslealtad y por ende, la ilicitud, puede aparecer con toda facilidad. La palabra "apoyo" es utilizada en su acepción mas amplia, abarcando la copia, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor. También hay deslealtad cuando lo que se ofrece no es lo que se dice ofrecer. Aparece así el engaño que intenta mostrar lo que no es.

El concepto de competencia desleal es uno de los más arduos de definir, tiende a caracterizar una situación de hecho, más que determinar un contenido inequívoco a partir del cual se pueda establecer sus alcances. Su definición mediante el método de enunciación de ejemplos no hace otra cosa que evidenciar una infinidad de posibilidades en lugar de establecer una unidad conceptual. La noción, es difícil de precisar, toda vez que en su concepción inciden factores contingentes y variables tales como las convicciones sociales sobre lo que es considerado permitido, posible, moral o ético acerca del alcance de los derechos protegidos, en una época determinada.

En la concepción de algunas legislaciones, tales como la Ley de Competencia desleal de España 3/91, se consagra una protección dual, es decir a "consumidores" y "productores". Es decir se busca a través de una forma genérica y bastante amplia caracterizar las prácticas deshonestas en materia industrial y comercial como actos de competencia desleal, a través de la legislación respectiva, que en nuestro país tiene un escaso desarrollo.

Con análogo propósito se ha utilizado en doctrina una fórmula abierta y elástica, que alude a un proceso incorrecto que busca, por medios reprochables la desviación de la clientela; es decir, que el acto impugnado no está en armonía con los principios de la corrección profesional por mediar alteración de la buena fe dentro de la competencia. (Marcos Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, T. 3 pág. 195/198). Desde tal enfoque puede considerarse que la competencia desleal comercial consiste en el empleo de medios incorrectos para el tráfico mercantil, con el fin de influir en los consumidores, o afectar la producción o capacidad de producción de un competidor.

El art. 1 de la Ley contra la competencia Desleal de la República Federal Alemana, aporta una norma genérica: quien cometa, en el intercambio comercial, actos de competencia contrarios a las buenas costumbres, puede ser procesado para la cesación de esos actos y para la indemnización de los perjuicios.

Otras legislaciones contemplan a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, ciertas situaciones donde la culpabilidad por la comisión de hecho ilícito extracontractual, se presume objetivamente una vez verificada la existencia de la práctica desleal. Tampoco es posible hacer alguna generalización acerca de los efectos que deben resultar de una práctica para que la misma sea considerada desleal, y en consonancia con ello, deben probarse los efectos que la práctica en particular genera sobre el mercado. Es insuficiente que un acto comercial pueda ser calificado como desleal, si no se demuestra que la competencia ha sido afectada, para lo cual resulta claro que el análisis de tales efectos debe realizarse sobre la base de cada caso en particular.

Existe consenso en doctrina que constituye un supuesto de competencia desleal instar a la ruptura de un contrato entre un tercero y un competidor, cuando tiene por objeto dañarlo, toda vez que frente a los principios de raigambre constitucional de libre contratación y de libertad de trabajar, debe prevalecer el de competir lealmente. Bajo tal enfoque, si bien se debe promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, no resulta lícito recurrir a cualquier medio cuyo efecto sea infligir un severo daño, o destruir, aun competidor. Es cierto que quien gana en el proceso competitivo daña al competidor que pierde, sin embargo, en esta regla del juego, sólo cabe el daño que se produce por ganar mercado a través de la libre elección del consumidor.

5°. Considero conveniente en la actual evolución social y económica efectuar, una muy somera reseña de derecho comparado, que en la concepción de Saleilles, es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de este o insinuar sus cambios. Desde tal perspectiva, tiene efectiva utilidad y desempeña el papel de un ingrediente del método de interpretación, en el que se busca inspiración a fin de examinar de cerca la organización práctica, pesar las ventajas e inconvenientes y preguntarse cuáles han sido los resultados adquiridos, (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General. T. 1 pág. 94 y s.s.).

Ley de Competencia Desleal en la Ley ProCompetencia, en la legislación Venezolana, en el art. 17 establece lo siguiente: Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y en especial, las siguientes: 1) La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2) La promoción de productos o servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3) El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos (Ignacio de León "Notas acerca de la Competencia Desleal en la Legislación Venezolana").

La ley Española de represión de las prácticas restrictivas de la competencia del 10.7.63 prohíbe entre otros supuestos las prácticas surgidas de convenios, decisiones o conductas, conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia, en todo o en parte del mercado nacional; las prácticas abusivas de posición de dominio en el mercado.

Más recientemente la ley de competencia desleal ley 3 de España del 10.1.1991 expresa que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal. Los comportamientos en ella previstos, tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Se presume dicha finalidad del acto, cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. Y será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español. El art. 5 incluye una cláusula general: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", art. 14 dice: inducción a la infracción contractual: 1°. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2°. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. El art. 18 contempla los efectos: La acción de remoción de los efectos producidos por el acto. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia. Acción de enriquecimiento injusto que solo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Art. 19 Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulte directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en los cinco primeros incisos del artículo anterior. Art. 20 legitimación pasiva: 1) Las acciones previstas en el art. 18 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. 2) Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los nº 1 y 4 del art. 18 deberán dirigirse contra el principal. Respecto de las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el derecho civil.

6º. Desde un enfoque de derecho internacional, es útil mencionar los artículos 10 y 10 bis del Convenio de París y las contenidas en el art. 39 de las normas sobre propiedad intelectual dictadas en el marco del Gatt, conocidas internacionalmente como TRIPS, aprobadas por la ley 24.425. En dichas regulaciones, hay normas que, al defender a las marcas y otros derechos de la propiedad industrial e intelectual, también se refieren a actos de competencia desleal.

La Argentina es miembro del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, en su versión acta de Lisboa 1958 para los artículos relativos a derechos, y en su versión Estocolmo 1967 para lo atingente a la organización de la Unión (leyes 17.011 y 22.195). Consecuentemente, en el ámbito internacional rige para nuestro país, el art. 10 bis de dicho Convenio, que establece la obligación de amparar a los ciudadanos de países de la Unión contra la competencia desleal y proporciona una enumeración ejemplificativa de tales actos, que no parecen suficientes dentro del marco de nuestro ordenamiento legal.

Cabe recordar que la Convención de la Unión de Paris, del 20.3.1883, fue modificada en diversas oportunidades, el art. 10 bis de la Convención de La Haya de la revisión del 6.11.1925 la define como "todo acto de concurrencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial". Los medios son múltiples: a) publicidad emulativa, difamatoria, denigrante referida a un competidor o categoría de competidores; b)violación de secretos de producción de la competencia; c) desvío de empleados; d) cooperación en la violación de contratos, d) imitación servil de productos, f) formas incorrectas y antieconómicas de venta al público.

El texto aprobado por la Revisión de Estocolmo del 14.7.1967 del mismo artículo, expresa que los países de la Unión se comprometen a asegurar a los nacionales de los otros países que forman parte de ella, la protección efectiva contra la competencia desleal, sosteniendo en el apartado 2° que "constituye acto de competencia desleal cualquier acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, expresando el art. 10 ter de la mencionada revisión, el compromiso de asegurar...los recursos legales apropiados para la represión eficaz de todos los actos mencionados. Deben Prohibirse particularmente: 1) Todos los actos susceptibles de que, por cualquier medio se establezca , confusión con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2) Las falsas alegaciones en el ejercicio del comercio, susceptibles de que desacrediten el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. 3) Las indicaciones o alegaciones cuya utilización en el ejercicio del comercio sea susceptible de que puede inducir al público a una equivocación sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, posibilidades de uso o cantidad de mercaderías. (Derechos intelectuales, capítulo "La competencia Desleal en América Latina y en otros Países", José Carlos Tinoco Soares, Astrea 4, pág. 136 y sgtes).

No hay en Argentina un cuerpo legal orgánico que se refiera a los actos de competencia desleal. Hay normas directamente aplicables y específicamente referidas a la competencia desleal, algunas provienen del derecho interno, otras del derecho internacional adoptadas como legislación de nuestro país.

La Ley 22262 de Defensa de la Competencia promulgada el 1.8.80, castiga lo que genéricamente se denominan actos restrictivos de la competencia, que tienen por finalidad el no competir, o competir menos, anulando el accionar del competidor. Si bien se trata de una cuestión diferente, a la competencia desleal, es difícil a veces establecer una línea clara de separación. Esta última implica competir, aunque de manera indebida, es decir protege al competidor; en cambio dicha ley protege como su nombre lo indica a la competencia, es decir, al libre juego de la oferta y la demanda. Como lo señala Jorge Otamendi, en lo mediato ambos regímenes protegen tanto a la competencia, como al competidor y, por último al consumidor. No debe olvidarse que cuanto más perfecta y leal sea la competencia, mayor será el beneficio del público consumidor. Dispone que "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio pura el interés económico general".

De acuerdo a esta fórmula amplia y elástica, resulta indiferente que tales actos persigan o no un fin de lucro, toda vez que la finalidad directa no es otra que resguardar el sistema de economía de mercado mediante el mantenimiento de la competencia, lo cual indirectamente protege los intereses de los consumidores, pues la falta de libre competencia agrava la situación de inferioridad en que estos se hallan.

El art. 41 inciso d) de la ley 22.262 es la única norma sobre la competencia desleal: Serán reprimidos con las sanciones previstas en el art. 42 los siguientes actos o conductas, siempre que encuadren en el art. 1 inciso d): Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden, relación con el objeto de tales contratos.

Desde el enfoque penal, están los artículos 159 y 289 inciso 1° del Código Penal. El artículo citado en primer término, describe la figura de la concurrencia desleal, castigando actos concretamente orientados a captar la clientela ajena. El art. 9 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial hace alusión a la propaganda apta para inducir a error o engañar al consumidor, ya que el bien jurídico que viene a proteger es la lealtad y que esté correctamente informado acerca del producto o servicio que se pone a su disposición.

El delito de competencia desleal es siempre doloso. Consiste en tratar de desviar para sí la clientela de un establecimiento comercial o industrial, que puede ser total o parcialmente ajena. Si el hecho consiste en la captación de la clientela ajena o mejor dicho en intentar desviarla en provecho propio para que la atracción resulte punible, debe ser efectuada mediante los medios comisivos que describe la norma: maniobras fraudulentas y sospechas malévolas, la propaganda desleal es la fórmula genérica que debe considerarse inclusiva de las otras dos descripciones, que no son mas que ejemplos de ella. Cualquier medio ardidoso o engañoso, propaganda insidiosa de descrédito, falsas o exageradas afirmaciones o insinuaciones peyorativas o perjudiciales para el crédito del sujeto pasivo. Trátase de delitos pluri subjetivos, colectivos, o de convergencia que requiere un mínimo de dos coautores, y de convergencia, porque los autores deben obrar concertadamente e común acuerdo, (Delitos de Deslealtad en el Comercio y la Industria, Guillermo Rafael Navarro, Pensamiento Jurídico Editora).

Desde otro enfoque puede mencionarse la ley 22.362 sobre Marcas y Designaciones y las normas de la ley 24.766 de Confidencialidad. La reseña informativa que antecede, permite concluir que en la Argentina existen disposiciones legislativas aptas para actuar sobre algunos supuestos de competencia desleal, pero con perceptibles limitaciones.

Algunos autores han querido ver una posibilidad de acción efectiva en base al art. 1109 del Cód. Civil argentino, que establece la obligación de reparar las consecuencias dañosas de actos ejecutados con culpa o negligencia. Otros, por el contrario, afirman que la aludida responsabilidad se rige por las reglas de los delitos civiles que el mismo código reglamenta y entre tales reglas hay una - art. 1066 del Cód. Civil-. Estas disposiciones, por lo demás, no son sino la consecuencia del art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni verse privado de lo que ella no prohíbe. De allí que mientras no exista una expresa prohibición civil de los actos de competencia desleal y preferiblemente con un enunciado aunque sea ejemplificativo de cuáles son tales actos-, la acción civil en el ámbito que nos ocupa parece chocar en la Argentina, con un vacío legislativo insubsanable con el voluntarismo judicial, (Pedro Chaloupka La competencia Desleal en la Argentina, Informe y Propuesta Legislativa, Derechos Intelectuales, Astrea 5,pág. 144).

Adhiero al criterio de quienes no comparten esta interpretación restrictiva y excesivamente formalista, que dejaría impunes una serie de actos indebidos, y que constituyen inequívocamente un acto ilícito. Si bien la ilicitud objetiva extracontractual surge normalmente de una prohibición legal específica referida a situaciones concretas, también puede ser genérica y comprender, por lo tanto, un gran conjunto de acciones, sin descripción particular. Por otra parte, dicho análisis es realizado mediante la confrontación total del ordenamiento jurídico, es decir que son también ilícitas las conductas contrarias a los fines de la norma jurídica al conceder un derecho, o adversas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del derecho subjetivo y configuran así un acto abusivo. En síntesis, la inexistencia de normas legales que específicamente prohíban determinados actos no debe ser óbice para obtener el cese de las conductas indebidas. Se debe recurrir a diversas normas jurídicas, arts. 953, 1109, 1071, 1198 y conc. del Cód. Civil, por cuanto ningún sistema jurídico puede convalidar actos incorrectos, deshonestos que tengan como finalidad el aprovechamiento del esfuerzo de un tercero, para luego usufructuarlo indebidamente en contra del competidor. (Jorge Otamendi, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 3, número 2, Octubre 1998, Separata, artículo "La competencia desleal"). Es frecuente que los sujetos perjudiquen a otros con su obrar. En los negocios puede suceder que alguien gane y alguien pierda. En el mercado, quien tiene éxito aumenta su clientela, muchas veces a expensas de otro competidor que la pierde. El derecho no puede reprochar esas ventajas, en tanto no resulten de una violación de la ley, o de una conducta irregular. Pero por ejemplo la obtención de clientela transgrediendo la ley de lealtad comercial, sería ilícita, (art. 1091 c. civ. 574 y 586 nº 1032 bis y 1744 art. 1093 Cód. Civil).

El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico, que a diferencia del acto ilícito común, en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico común (Atilio Alterini, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, pág. 220, 720 etc.). El abuso, reside en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Atiende a la función social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular está impedido de desviarlo de ella.

6°. -Responsabilidad de Moiguer

La existencia de maniobras desleales se encuentra demostrada con los diversos elementos de juicio aportados en la causa "Gagliardo Osvaldo y otra c/Moiguer Fernando M. y otra s/sumario", (expte. nº 57.516), prueba que reviste el carácter de común para las partes de este proceso.

Surge de dichas actuaciones, que tengo a la vista, que mientras Moiguer revestía el carácter de socio gerente de Mayéutica S.R.L. concertó con Ruda constituir "Entrepreneur S.A." con la finalidad de lograr el desvío real, efectivo y oneroso de la cuenta más relevante de aquella, en provecho de todos los codemandados. Quebrantó la obligación de dar debida protección a los intereses de la sociedad que le habían sido confiados para su administración, y el principio de lealtad que constituye una de las tantas aplicaciones del deber de actuar con buena fe (artículos 1198 y 1908 del Cód. Civil) que veda realizar actividades en competencia con las que desarrolla la sociedad administrada tomando para sí negocios que le corresponden. El administrador no debe derivar para su ganancia personal los nuevos negocios y oportunidades que en justicia pertenecen a la sociedad, y sobre las que ésta tiene lógicas y fundadas expectativas de alcanzar en un futuro inmediato con base en la exitosa labor llevada a cabo, que le permite fundadamente contar con probabilidades ciertas de obtener la renovación del contrato, para el cual inició negociaciones enderezadas a tal efecto, que fueron desviadas por el administrador infiel. El art. 59 de la Ley de Sociedades, establece que los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. (Alberto Verón Soc. Comerciales, ley comentada, t. 1 pág. 457, Otaegui Julio en Administración Societaria, pág. 134, Zaldivar Enrique Cuadernos de Derecho Societario, vol. 1 pág. 304 no. 19.7; Maciel Hugo Darío (h) "Responsabilidad de los administradores por usurpación de negocios conexos de la Sociedad", L.L. ejemplar .del 18.11.96).

Moiguer, si bien parece estar apartado de Entrepreneur S.A, pues su nombre no consta en el contrato social ni en el acto de su registro cuando debiera figurar o inscribirse como tal, porque ha intervenido en la creación del ente como socio, tiene innegable interés social y participa de los beneficios y soporta las pérdidas en los resultados de la sociedad. Así resulta de las precisas y concordantes declaraciones testimoniales de los ex dependientes de Mayéutica y de Entrepreneur, y de altos funcionarios, Eduardo J. Weisbek,, gerente de marketing de Seven Up y Quercia gerente de ventas en los supermercados de Baesa. Reconoce el primero de ellos, que contrató los servicios de merchandising en supermercados invocados por Mayéutica con determinados objetivos, los cuales fueron cumplidos en un cien por ciento, como dentro de la relación comercial actuaba Moiguer, luego, contrataron a Entrepreneur, en la cual Moiguer tiene participación , cumpliendo hasta el presente con los objetivos planteados por el cliente, ya que Ruda había demostrado una excelente calidad de trabajo durante su actuación en la sociedad actora. El segundo testigo (fs. 584/585 copia exped. 13.504/90) refiere al carácter novedoso del servicio prestado por Mayéutica. Los informes del interventor volcados en el exp. 57.366 de medidas cautelares, destacan las gravísimas anomalías y la falta de lealtad de ambos codemandados.

La ley equipara al socio oculto o no ostensible con el socio colectivo (arts. 34 y 125 Ley Soc). Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. Las pruebas aportadas demuestran que su conducta encuadra específicamente en la figura del socio oculto porque actuó como tal. Existen sobre esta cuestión sólidos elementos de juicio, que permiten formar convicción al respecto.

Esta Sala confirma el fallo de la anterior instancia, dictado en autos "Gagliardo c/Moiguer y otra s/ sumario", en tanto excluye como socio de Mayéutica S.R.L. a Fernando Marcelo Moiguer, y lo condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados. Precisa que la falta de affectio societatis se evidenció a partir del 11 de mayo de 1990 en tanto que renunció a la gerencia en Agosto de 1990; que los informes del interventor en el expediente nº 57.366 de medidas cautelares, en especial el de fs. 216/220 demuestran la falta de lealtad tanto del dependiente Ruda como del socio Moiguer. Se imputa a éste grave incumplimiento de las obligaciones sociales, que ha afectado y afecta intensamente el interés social y que se traduce en un significativo perjuicio patrimonial para la sociedad, que autoriza su separación. Se puntualizó que Weisbek y Quercia manifestaron conocer las desavenencias entre Moiguer y Gagliardo, y que ante la excelente calidad del servicio prestado por Mayéutica, se decidió continuarlo con Entrepreneur, (fs. 577/578). Trataron a tal efecto con Moiguer y más frecuentemente con Ruda y Martínez. Por compartirlos y a fin de evitar repeticiones innecesarias a las precisiones me remito a las conclusiones vertidas en los considerandos nº 17, 18 y 19 del fallo.

Las declaraciones de Pablo Galli Villafañe director de Marketing de Pepsi Cola Argentina (fs. 155/158 del exp. 57.685 Moiguer c/Mayéutica s/ sumario, y en Gagliardo c/Entrepreneur S.A. s/incidente de medidas cautelares); Claudio Valencia, gerente de tesorería de Seven Up (fs. 280 incid. 57.659) y José Jorge Espino. (Corrobora Fs. 493 vta/496vta, 497 y 527) refieren que Moiguer en representación de Mayéutica solicitó renovar el contrato por un año y medio, requiriendo el incremento del volumen del servicio como punto de negociación, actuando posteriormente como titular de Entrepreneur S.A.

Por su parte Ruda (fs. 20°, 21° fs. 316/317 expediente 57.685, sostiene que Moiguer aproximadamente en Enero de 1991 se incorporó a Entrepreneur SA. pues necesitaba un profesional de reconocida trayectoria para asumir la responsabilidad del área cuantitativa, -que es uno de los pilares esenciales en el campo de la investigación de mercado-, y representar la imagen externa de dicha sociedad. Tal reconocimiento resulta parcialmente inexacto, pues es innegable que aquella se produjo desde su gestación toda vez que resulta inverosímil que Ruda hubiera captado por sí mismo una empresa líder en el mercado de bebidas gaseosas, sin la activa participación formal de Moiguer, que evitó aparecer ostensiblemente actuando en competencia prohibida ya que subsistía la calidad de socio gerente de la sociedad que administraba, (arts. 157, 273 y 59 y concordantes).

Al absolver posiciones Moiguer (expte. 57.516) reconoce que a partir del 11.5.90 se constituyó en el único administrador de Mayéutica, desempeñando sus funciones fuera de la sede de la empresa, decisión que comunicó a Gagliardo por carta documento; que la socia Ostromujoff prestó consentimiento a lo actuado por su cónyuge como único administrador, que ambos sin conocimiento de los otros socios, abrieron cuentas corrientes en Banco Francés y de Crédito Argentino, con los que operaba Seven Up, para cobrar más rápido, y no sufrir obstrucciones; que se llevó una reserva de la sociedad, que no suministró información alguna por entender que no existía sociedad ante la inexistencia de affectio societatis.

En el alegato presentado en el exp. 57.516 fs. 897 vta. se reconoce: "que una vez incorporado a Entrepreneur, Moiguer aprovecha la experiencia adquirida como gerente de Mayéutica..."

En la causa 57.516 a fs. 551/552 obra como prueba un video cassette, cuyo contenido reconoció la contraria a fs. 554/555 y fue admitido como prueba documental por resolución de fs. 556. De este resulta, que por canal 13 el programa Clio Show, -referido a temas de publicidad y marketing de alto nivel-, con fecha 6.11.93 fue presentado con su anuencia, como titular de Entrepreneur, cuando se trató el tema guerra de las colas: Coca-Cola versus Pepsi-Cola. Además en la Convención Nacional de Convenience Stores celebrada el 3 y 4 de mayo de 1995 y otro evento organizado por el Institute for International Research S.A., el 22.8.95 y 6.12.95, Moiguer se presenta en el mercado y ante la clientela actual y potencial de Marketing, como Presidente de Entrepreneur (documentación de fs 674/713 e informe de fs. 732 del exp. 57.516).

El vaciamiento económico, material, de bienes, de equipamiento tecnológico y personal sacados de la sede social, la actuación unilateral y abusiva como único administrador de Mayéutica desde el 11-590 disponiendo del patrimonio social como si fuera propio, administrando la sociedad fuera de la sede social (posición 22 certificada agregada fs. 561 y 562 del exp. 57.516) importa un comportamiento doloso, que es una forma de ilicitud, caracterizada por la conciencia de antijuridicidad de la acción por el sujeto que la realiza; basta la conciencia de dañar, aunque la intención haya sido de obrar en propia ventaja o de ayudar a terceros. Dichas maniobras, dejaron a la sociedad en un estado de total inexistencia de fondos para abonar cuentas reclamadas por diversos acreedores,(informe fs. 160 incid. med. cautelares). El problema fundamental que se plantea en el ámbito de la doctrina de las oportunidades de negocio, es pues, el de determinar cuales son aquellas que deben entenderse pertenecientes a la sociedad. Pues bien, la jurisprudencia estadounidense desarrolló tres "test" fundamentales. El "interest or expectancy test", el "line of business test" y el "fairness test".

Según el primero de ellos, un administrador no podrá hacerse con una oportunidad de negocio en la que la sociedad posea un determinado y concreto derecho, o posea una expectativa real derivada de un derecho o una relación preexistente. En algunas ocasiones se admite que la sociedad tuviese una expectativa meramente potencial para el desarrollo de su objeto social. Ante la inseguridad jurídica que se puede derivar de la aplicación de este "test" otras jurisdicciones han optado por acudir a parámetros más objetivos como el derivado de la línea de actuación de la compañía. Surge así el "line of business test", según el cual se considera que una oportunidad de negocio se entiende perteneciente a la sociedad cuando cae dentro de su ámbito de actuación económica. El problema que se plantea a la hora de aplicar este test es el de determinar que ha de entenderse por línea de negocios de la compañía. En unos casos se sigue una concepción estricta vinculada a la línea actual seguida por la sociedad. En otros casos se admiten márgenes más anchos dando entrada a líneas de actuación aún no desarrolladas. Por último, como contrapunto a las dos concepciones anteriores, se ensayó una tercera vía basada simplemente en el análisis de la actuación del administrador. En efecto, el "fairness test", sencillamente se propone examinar si el administrador se comportó leal o deslealmente con su sociedad. Por ello se examinan los distintos hechos que concurren en cada caso y se valora al final, de acuerdo con estándares éticos, el tipo de conducta desplegada por el administrador.(Revista General del Derecho nº 655 abril 1999, España, Sección Derecho de Sociedades, dirigida por el profesor Francisco Vicent Chulla).

7°. Tampoco resulta relevante que el servicio prestado no le fuera asignado con exclusividad a Mayéutica, toda vez que Pepsi Cola y Seven Up trabajan con varias empresas de marketing en forma simultánea y ninguna de ellas tiene asegurada la continuidad del vínculo, pues ello no incide en la ilicitud que se juzga, ni por ende en el resultado de esta controversia.

8°. La demandante solicitó se condene a Entrepreneur S.A. a reparar los daños experimentados con base a la responsabilidad extracontractual y objetiva, causados por quienes las dirigen, administran o representan en ejercicio o con ocasión de sus funciones, (arts. 43 y 11 13 del Código Civil).

Considero que se encuentran configurados los recaudos que toman procedente la pretensión resarcitoria incoada: la transgresión legal, el daño causado y la adecuada relación causal.

En efecto: 1°) existe incumplimiento objetivo de Entrepreneur S.A. según los parámetros del art. 58 de la Ley de Sociedades, porque la "actuación" es de la sociedad". La imputación es un efecto distinto al de la responsabilización y debe puntualizarse esta diferencia. Ruda, en tanto que socio y representante legal de Entrepreneur S.A., debió respetar el deber de fidelidad que tenía como ex dependiente de Mayéutica, sin que los responsables puedan invocar el beneficio del art. 56 de la L.S. 2°) existe un factor de atribución de responsabilidad, que puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo. 3°) El daño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible. 4°) Una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, es decir que pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal daño.

Ello no excluye ni desplaza la responsabilidad personal y solidaria de Ruda y Faistam como directores y accionistas de Entrepreneur S.A. frente a terceros, por el mal desempeño del cargo, por violación de la ley y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, (art. 274 L.S. y 1.109 y 1.081 y concordantes del Cód. citado).

La indemnización deberá contemplar las pérdidas sufridas por el demandado, que incluye incluso el valor del entrenamiento de los empleados pirateados y el costo de reclutar y entrenar nuevos trabajadores para reemplazarlos.

9º. Pide la inoponibilidad de la personalidad jurídica, de Entrepreneur S.A. prevista y sancionada por el art. 54 párrafo 3º de la ley 22.903 con las consecuencias previstas, referidas a la responsabilidad de sus integrantes Ruda y Faistman, que ocultaron la existencia como socio de Moiguer. Al absolver posiciones de fs 285 de acuerdo al pliego de fs. 281, se reconoce la íntima amistad existente entre ambos matrimonios y el pleno conocimiento de los hechos que generaron la controversia.

Cabe recordar que la sociedad es sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley de sociedades (art. 2°), en tanto no se violen las reglas superiores del ordenamiento jurídico. Cuando el recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos de terceros, o aún, simplemente para llevar adelante fines extrasocietarios surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica.

Trátase de un recurso excepcional, que debe quedar limitado a casos concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con los socios. De esta manera, resulta lícito atravesar el velo de la personalidad y captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella, -es decir a la persona física que tiene el electivo ejercicio del poder de decisión-, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la sociedad configura un elemento que intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable.

La inoponibilidad, no lleva a identificar a la sociedad con el socio, sino a proteger al tercero de buena fe, pero sin que ello implique, en principio, afectar en el presente ni en el futuro la normal actuación de la sociedad; simplemente, lo que se permite es que, respecto de esta controversia en particular, no se pueda oponer dicha personalidad.

La actuación de la sociedad que encubre la consecución de fines extrasocietarios o constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derecho de terceros, se imputará directamente a los socios y al verdadero sujeto autor del acto que lo hizo posible, los que responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Entrepreneur S.A. se constituyó a fin de burlar la prohibición de incurrir en competencia desleal mientras subsistía el contrato de trabajo de Ruda y para ocultar la actuación de Moiguer como socio de Mayéutica, y neutralizar a un competidor, encubriendo una actuación personal dolosa y fraudulenta.

Consecuentemente corresponde imputar y responsabilizar directamente a los socios Ruda, Faistam, por la vía de desafectación del mecanismo societario, con independencia de la responsabilidad que le corresponde a Entrepeneur S.A., pues esta última, le resulta inoponible, toda vez que lo que resulta atacada es la existencia de la sociedad misma por parte de la actora y sólo respecto de ella. En estas actuaciones, Moiguer no reviste el carácter de parte codemandada, lo que no obsta a que tras analizar su conducta se lo responsabilice y condene a reparar los daños que como socio administrador ocasionó, en el proceso "Gagliardo Osvaldo c/Moiguer Fernando M. y otro s/sumario" (expte. 57.516), que tengo a la vista.

En consecuencia, les existe a los nombrados una responsabilidad derivada de los actos propios, voluntarios o intencionales, enderezadas a obtener ventajas indebidas, que los obliga a transferir lo ilícitamente obtenido a quien en justicia le corresponde.

10º. Cuantificación del daño.

La pérdida de la chance, ha sido reconocida como daño indemnizable, por parte de quien la produjo o motivó, es decir que cuando el agente, mediante su actuación ilícita, ha roto o interrumpido un proceso que podía haber conducido en favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño, corresponde receptar la pretensión del damnificado que le reclama la indemnización de esa ganancia posible y frustrada o de esa pérdida ya inevitable.

Si la posibilidad frustrada era bastante fundada, -o sea, cuando más que posibilidad era una probabilidad -, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable, (Orgaz, El daño resarcible, pág. 99. Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.As. 1952; La pérdida de la Chance, Jorge A. Mayo, L.L. 1989-B-102). La indemnización es de la chance misma, que el juez apreciará en concreto, y no de la ganancia o de la pérdida que era el objeto de aquella, ya que lo frustrado es "la chance", la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización.

El daño en sí mismo quedó suficientemente demostrado, ya que la actora tenía evidente probabilidad de que se le renovara el contrato en razón de la exitosa gestión cumplida, si la deslealtad del empleado aunada a la del socio administrador no hubiesen intervenido, lo que aniquiló la chance que tenía, desviándola en su propio beneficio.

En autos y en los procesos conexos que tengo a la vista, obran abundantes pruebas testimoniales y los informes del interventor en los expedientes de medidas cautelares, todos ellos precisos y concordantes que permiten tener por demostrado que Moiguer con la connivencia de Ruda, presionaron persistentemente durante los meses de mayo y junio de 1990 al cuerpo de repositores y supervisores de Mayéutica a que renunciaran, el que había sido especialmente entrenado durante la relación comercial con Baesa. Ambos tuvieron plena conciencia del perjuicio que le causaba la sorpresiva y casi total sustracción de los recursos humanos, y la demoledora agresión a sus intereses patrimoniales.

Los aquí demandados son responsables frente a la actora en la medida que como consecuencia de un accionar contrario a derecho, le hayan producido un daño que les sea imputable, siempre que se traduzca en algún perjuicio concreto. El objeto indemnizatorio del daño es uno solo: la pérdida de ganancia por pérdida de clientela.

El dictamen pericial contable practicado en autos Gagliardo Osvaldo c/Moiguer Fernando M. s/sumario (Expediente nº 57.516) destaca la falta de correlación entre la facturación de Mayéutica a Seven Up que en el período comprendido entre julio de 1989 y mayo de 1990 fue del 45.48 %, con la que refleja el balance y cuadro de resultados cerrado el 31.3.90 es del 13% (fs. 414/415). La accionante controvirtió este último aspecto con base en que dichas cifras han sido afectadas por el factor de corrección R.E.I., (resultado por exposición a la inflación), que es la unidad de medida establecida con el fin de medir la ganancia o perdida por la tenencia de activos y pasivos monetarios expuestos a la erosión inflacionaria, se realiza a los efectos de expresar lo valores homogéneos (art. 62 ley 19.550). Si bien, a su juicio, tiene en consideración el uso que se haya hecho de los ingresos a lo largo del período, pero que no permite ponderar en particular los ingresos, gastos y rentabilidad real devengados de las operaciones comerciales que incluye, y por ende del contrato anual que suscitó esta controversia (fs. 478/ 485). El perito, reconoció la incidencia de dicho factor en el cuadro de resultados del balance anual al suministrar las explicaciones (fs. 501 vta./sig. Punto 2°).

Considero que no puede ser tenido en consideración para la determinación de la utilidad de una operación en particular, pues amén de tratarse de períodos no coincidentes y gastos efectuados con antelación al cobro de la facturación, los resultados de cada una de ellas se ven distorsionados por el uso que se de al dinero capitalizado por la utilidad de la operación, por lo que considero que más allá del deber de utilizarse para la confección de balances, no puede ser computado como factor decisivo para fijar el margen de beneficio neto para la empresa.

Destaca el perito que los Libros copiador inventario y balance n° l; copiador de actas y copiador del diario no están llevados en legal forma por encontrarse "en blanco", en el período en que Moiguer revestía el carácter de administrador. A fs. 415 se estima con base a dichos parámetros la pérdida de utilidades que cada uno de los socios Gagliardo y Pedro dejó de percibir en australes 898.769.322 anuales o U$S 57.823,25 (a valores de febrero de 1992). Por otra parte, la brusca y significativa caída de facturación habitual, hecho previsible para los demandados generado por la pérdida de la clientela y el desmantelamiento de la empresa, con la consiguiente pérdida de ingresos que se evidencia al cotejar los períodos junio 90 /setiembre 90 y Julio 90/ mayo 90 que ascendió a A. 466.411.509, 27 y U$S 24.745.01, - es decir del 70,95% en australes y de1 59.35% en dólares-, en tanto que la incidencia mensual promedio, correspondiente al 50% de los actores fue de Australes 107.018.120,80 y U$S 5.677,94 respectivamente (Fs. 416).57.366) atinente a la facturación anual de Seven Up desde julio 1989 a mayo de 1990 fue de Australes 3.295.487.514,52 con una rentabilidad de 506.691.571,41 que representa una facturación total del 45,57% y una rentabilidad real total del 45,48% (anexo VI); en tanto que la facturación promedio mensual al cliente Seven Up concesiones, en dicho período fue de A 299.589.774, equivalente a U$S 23.078 siendo en ambos casos la rentabilidad del 45,48%.

Respecto de dicho ámbito temporal corresponde a mi juicio destacar las planillas elaboradas por el contador de la empresa actora Perugini, con base en la facturación emitida desde Julio 89 y lo percibido hasta la finalización del contrato. Los anexos B, B 1, B2, y B.3. (Fs. 144/149 del exp. 57.516) referidos a la documentación auditada por el interventor judicial Dr. Juan Cruz Martín y su asesor contable Valles y los informes presentados en Mayéutica S.R.L. s/intervención judicial, en especial el nº 4 (fs. 236). Por otra parte, juzgo dirimente la inadmisible falta de exhibición de los libros contables de Entrepreneur y el aporte de datos de relevancia para determinar los ingresos y consecuente rentabilidad que le arrojó la mentada cuenta. Sin embargo, son otros los parámetros que deben computarse a fin de cuantificar el daño existente es de innegable valor ponderar la prueba de informes producidos por B.A.E.S.A. de fs. 470 y 532 que anexan la facturación total emitida por Entrepreneur desde el 16 de Julio 1990 hasta junio de 1995 inclusive, los que no han sido impugnados por la demandada (art. 403 del Cód. Procesal). Las referidas documentaciones corren glosadas a fs. 297/469, 521/531, fs. 556/563 del expediente 58.886, facturas de fs. 236/237, fs. 238/242, advirtiéndose que al promediar el presente proceso, facturan sucesiva e indistintamente sociedades inexistentes: Marketing Entrepreneur S.A. o Entrepreneur Merchandising S.A. de Marketing, que mantienen el mismo logo y domicilio. La emitida en primer término, nº 1746 (fs. 236) comprende la segunda quincena de julio de 1999.

Acreditado el comportamiento doloso de los demandados estos responden por los daños materiales que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, y también por aquellos que sean consecuencia mediata del mismo (arts. 520 y 521 del Cód. Civil), entendiéndose por "consecuencia mediata", aquellas que resultan de la conexión del incumplimiento con un acontecimiento distinto y que han podido preverse (art. 901 y 904 del Cód. Civil). Debe concurrir un factor subjetivo, el de su previsión o el de su previsibilidad; y otro objetivo, el de su conexión con un acontecimiento distinto. Como señala Isidoro Goldemberg, citando a Bustamante Alsina, "aquí la ligazón con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquel interferido por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado" (La relación de causalidad en la responsabilidad civil, pág. 68).

El importe actualizado de lo facturado por Entrepreneur, con más sus respectivos intereses liquidados hasta el día 4.5.96 representan la suma de $ 10.569.224,80. En tales condiciones, y no habiendo demostrado la parte accionada a través de sus propios libros contables el margen de rentabilidad de su empresa, de acuerdo a la naturaleza de los servicios prestados a la mentada cuenta, estimo razonable establecerlo en el 26%, que resulta de promediar los márgenes indicados ut supra. Actualizando hasta el 31.12.1999 con iguales pautas la liquidación de fs. 589, se alcanza el importe de $ 16.549.292,19 respecto del cual aplicando dicho porcentaje resulta una pérdida de ingresos netos de $ 4.302.816, que estimo como único daño patrimonial sufrido por Mayéutica S.R.L. toda vez que es facultad discrecional del órgano judicial, proceder a la cuantificación del perjuicio cuando su existencia es inequívoca en tanto no resulte irrazonable, absurda, irrisoria o arbitraria (art. 165 del Código Procesal).

11°. En razón de lo solicitado por las partes a fs. 634, y reiterado a fs. 893 del expediente nº 57.516 "Gagliardo Osvaldo E. y otro c/Moiguer Fernando M. y otro s/sumario", en relación a que se sentencien en forma simultánea dicho proceso y el actual nº 58.886, a fin de evitar eventuales confusiones y superposiciones de condenas resarcitorias, precísase que se deberá tener en consideración que el daño patrimonial ocasionado por Fernando Marcelo Moiguer, generado por la competencia desleal actuada como socio de Mayéutica S.R.L. está acotado al importe de $ 4.302.816 mentado en este veredicto. Ello por cuanto la infracción a lo dispuesto por el art. 133 de la Ley de Sociedades conlleva las sanciones previstas en esa norma y en el art. 54 párrafo 2. En las Sociedades de Responsabilidad limitada la actividad en competencia es fuente generadora de responsabilidad hacia la sociedad cuando le ocasiona danos, sancionándose al responsable con la obligación de traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva, norma que por ende, no descarta la aplicación del art. 91 de dicho cuerpo normativo. (Ricardo Augusto Nissen, "La actividad del socio en competencia con la Sociedad", L.L. 28.6.1993).

Por todo lo expuesto propicio al acuerdo receptar el recurso deducido por la parte actora y revocar íntegramente la sentencia apelada. En consecuencia, acógese la demanda incoada por Mayéutica S.R.L. y condénase solidariamente (arts. 1081, 1109 y 1072 Cód. Civil) a Entrepreneur S.A.; Horacio Ricardo Ruda, Adela Patricia Faistman a pagar a la actora dentro del 10° día de notificado en concepto de indemnización de daños y perjuicios patrimoniales la cantidad de $ 4.302,816 comprensivo de capital e intereses liquidados hasta el 31.12.1999.

La citada suma devengará intereses que se liquidarán a la tasa activa que percibe e1 Banco de La Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a 30 días a partir del 1.1.2000 y mientras el crédito permanezca impago (C.N.Com. en pleno, S.A. La Razón s/Quiebra s/ inc. De pago de los profesionales del 27.10.1999). Téngase presente lo expresado en el considerando 11° a fin de evitar eventuales duplicidades de condenas respecto de Fernando Moiguer en el expediente Nº 57.516. Las costas de ambas instancias se impondrán a los demandados íntegramente por el monto por el que prospera la acción, en su condición de vencidos, (art. 68 del Cód. Procesal). Así expido mi voto.

Por análogas razones los señores Jueces de Cámara doctores Jarazo Veiras y Peirano adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve receptar el recurso deducido por la parte actora y revocar íntegramente la sentencia apelada. En consecuencia, acógese la demanda incoada por Mayéutica S.R.L. y condénase solidariamente (arts. 1081,1109 y 1072 Cód. Civil) a Entrepreneur S.A.; Horacio Ricardo Ruda, Adela Patricia Faistman a pagar a la actora dentro del 10° día de notificado en concepto de indemnización de daños y perjuicios patrimoniales la cantidad de $ 4.302.816 comprensivo de capital e intereses liquidados hasta el 31.12.1999. La citada suma devengará intereses que se liquidarán a la tasa activa que percibe el Banco de La Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a 30 días a partir del 1.1.2000 y mientras el crédito permanezca impago (C.N.Com. en pleno, S.A. La Razón s/Quiebras/inc. De pago de los profesionales del 27.10.1999). Téngase presente lo expresado en el considerando 11° a fin de evitar eventuales duplicidades de condenas respecto de Fernando Moiguer en el expediente Nº 57.516. Las costas de ambas instancias se impondrán a los demandados íntegramente por el monto por el que prospera la acción, en su condición de vencidos, (art. 68 del Cód. Procesal). Fdo.: Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano, Isabel Miguez.. Ante mi: Susana M.I. Polotto