La marca blanca y la venta a pérdida

En el presente trabajo nos proponemos analizar dos cuestiones vinculadas al proceso de comercialización de artículos de marca. La primera cuestión es el fenómeno de las marcas blancas, también llamadas marcas del distribuidor. Estas son las marcas que pertenecen no al productor o elaborador de los productos, sino al distribuidor que usualmente adopta la forma de super o hipermercado o cadena de ellos que los comercializa.

El segundo fenómeno que estudiaremos es la llamada "venta a pérdida", que consiste en revender los productos a un precio menor al coste o al precio de adquisición. Esta conducta permite reducir ganancias en la comercialización del producto e indirectamente subvencionar la venta de otro producto ofrecido en el mismo comercio. Se producen así islotes de pérdida en un océano de ganancias.

Analizaremos ambos fenómenos desde el punto de vista jurídico, esbozando las acciones con que cuenta el titular de una marca que se considera perjudicado por las dos conductas mencionadas.

Previo a adentrarnos en las cuestiones indicadas re-examinaremos[3] algunos aspectos sobre los elementos de las marcas y en particular sobre las marcas renombradas que son justamente las principales perjudicadas por la venta a pérdida, ya que actúan como señuelo para atraer al consumidor.

2. Elementos que componen una marca. Relevancia del goodwill. Selling power.

En nuestra obra general citada delimitamos los, que a nuestro parecer,[4] son los elementos que conforman una marca.

c) El elemento psicológico: que es la aprehensión que el consumidor efectúa de la unión entre el signo y los productos.

Este elemento psicológico comprende las representaciones de la marca en la mente del consumidor, es decir: el origen empresarial del producto vinculado con la marca, las características y nivel de calidad del producto marcado y el goodwill o buena fama del producto portador de la marca.

El goodwill es la buena fama o reputación de que gozan los productos o servicios diferenciados con la marca. Es algo intangible que existe en la mente del consumidor y se traduce en un estado de ánimo que induce a aquellos a comprar un determinado producto o contratar un determinado servicio.[6]

El goodwill está conformado por tres elementos: la buena calidad de los productos o servicios diferenciados por la marca; la publicidad realizada por el titular de la marca en torno a la misma y la potencia publicitaria o selling power.[7]

Estamos de acuerdo en que todas las marcas gozan de goodwill, puesto que una marca que representa una imagen negativa dificilmente permanezca en el mercado. Sin embargo las marcas que gozan de alta estima del consumidor - elevado goodwill - se denominan marcas renombradas.[8]

3. Valoración de la marca por el cliente. Criterio de sensibilidad hacia la marca

Se ha puesto de resalto por algunos autores[9] que estudian el comportamiento del consumidor, el fenómeno de la sensibilidad hacia las marcas.

El concepto de sensibilidad a la marca implica que el consumidor toma en cuenta que el producto sea de marca al momento de la compra y, que el ser de marca, determina su elección. Es una variable psicológica que juega su papel en el punto de venta previo a la elección del producto.

Se dice que un comprador es sensible a las marcas si, permaneciendo todo igual, su elección cambia según la naturaleza de la marca, según el producto sea o no de marca.[10]

Existe una difencia entre la fidelidad y la sensibilidad a la marca. La fidelidad implica la repetición de la marca en el momento de compra. Pero puede haber repetición por falta de opciones. De cualquier forma en productos con alta sensibilidad es más probable que aparezca un comportamiento fiel a una marca determinada.

La sensibilidad implica la elección entre un producto de marca y uno de no-marca, en tanto la fidelidad presupone la sensibilidad y determina la elección de un producto de marca entre otros de marca.[11]

La sensibilidad a la marca implica que el consumidor privilegia la calidad por sobre el precio.

Los autores que venimos citando entienden que para que exista y se desarrolle una alta sensibilidad a las marcas el consumidor debe creer que existen diferencias de calidad entre los productos de marca y los productos no-marca.

Aquí entran a jugar las funciones de la marca, tanto la de identificación[12], la función de garantía, y la de referencia o segmentación del mercado.[13]

La sensibilidad a las marcas es una de las variables que determina la relación de fuerza entre el productor titular de la marca y la cadena de comercialización, en particular las grandes superficies o hipermercados.[14]

4. La marca en el proceso de transacción. Relación proveedor - minorista. Las grandes superficies.

Entre el productor o proveedor y el distribuidor se establece una relación vertical, en la cual el primero utiliza el canal provisto por el segundo para llegar al consumidor final.

El objetivo de cada uno de los intervinientes en la cadena de distribución es maximizar sus beneficios; pero mientra que el productor intenta hacerlo exclusivamente por la venta de sus productos de marca, el beneficio del distribuidor puede ser maximizado a costa de dañar la imágen o reputación de los productos de marca que son necesarios para atraer consumidores, pero que pueden no ser excesivamente rentables para el distribuidor.

La marca, y la sensibilidad del consumidor a la marca, es un dato relevante para determinar la fuerza relativa que tiene el productor y el distribuidor. A mayor sensibilidad del consumidor por la marca, mayor será la posibilidad de imponer condiciones por el productor. A menor sensibilidad de marca y mayor sensibilidad por el precio, será el distribuidor quien podrá imponer sus reglas. Por ello, en tanto que el productor invierte en el mejoramiento de la imágen de sus marcas, el distribuidor recurre a estrategias comerciales que tienden a insensibilizar al consumidor frente a las marcas.[15]

Dentro de las estrategias posibles a ser seguidas por el distribuidor para obtener la insensibilidad del consumidor hacia los productos de marca tenemos dos fenómenos que estudiaremos en el presente: la marca blanca o marca del distribuidor y la aplicación de descuentos que llevan a la venta a pérdida de productos de marca.

Ambos fenómenos tienen consagración legislativa en el derecho argentino: los productos de marca blanca, en tanto conlleven una imitación fraudulenta de los productos originales, puede ser atacada a través de la legislación marcaria o a través de las normas que reprimen la competencia desleal.[16]

La venta a pérdida, con la intención de perjudicar la imágen de marca del proveedor está expresamente legislada en la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156. Asimismo existe un acta compromiso que fue promovida por la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor que estableció un "Código de Buenas Conductas Comerciales". Son parte de este compromiso las más importantes cadenas de supermercados e hipermercados y las cámaras que agrupan a los industriales.

5. El fenómeno de las marcas blancas. Lealtad comercial. Aplicación de la Ley 22802.

El fenómeno de la marca blanca o marca del distribuidor es una respuesta de las grandes cadenas a la fuerte competencia que sufren unas con otras, que motiva la reducción de los márgenes de ganancia del distribuidor.

Las grandes superficies, en un principio, absorbieron el mercado destinado al comercio tradicional[17]. En Francia, por ejemplo entre 1983 y 1987 las grandes superficies aumentaron su participación en un 27%. Durante este periodo el consumo de los hogares no se incrementó. La participación del comercio tradicional no supera en ese país el 5% del mercado.[18] La ecuación es obvia, las cadenas tienen que competir entre si, lo que reduce sus márgenes de ganancia. Asimismo otro actor se ha sumado al mercado, se trata de las tiendas de "hard discount" que en Francia poseen el 25% del mercado.[19]

En Argentina, en el año 1980 los super e hipermercados poseían el 10% del mercado, en tanto que el comercio tradicional llegaba al 90%. Para 1990 el porcentaje era 25% a 75%, en tanto que en 2002 el porcentaje era de 42% a 58%. En nuestro país, el formato de "hard discount" no tiene gran relevancia hasta el momento, alcanzando el 1%.[20] En un contexto de recesión con inflación, en el cual la capacidad de compra de las familias disminuye, el mercado se achica aún más y se torna más competitivo.

La estrategia seguida por las cadenas de distribución, para mejorar su competitividad y maximizar sus ganancias pasa por las siguientes estrategias: concentrar sus compras[21], mejorar la gestión, expandir su oferta, afinar su marketing y comunicación y en definitiva ocupar con marcas propias el espacio de las marcas de los productores.

Este último fenómeno,la marca blanca o del distribuidor, consiste en la comercialización de productos que son fabricados por productores anónimos y comercializados con una marca que identifica a la superficie o distribuidor.

Un producto de marca del productor que se vende a 100 deja un márgen al distribuidor de 20. Un producto similar con marca blanca que se vende a 70 deja un margen de 30.

Además, la marca blanca permite entablar una comunicación directa del distribuidor con el consumidor, salteando en la cadena al productor o fabricante que permanece oculto.

Se establece así una competencia del productor y su marca, con productos anónimos pero que gozan de la esponsorización por medio de la marca del distribuidor. [22]

Hasta aquí una estrategia perfectamente lícita. Ahora bien, como el fenómeno de las marcas blancas solo es sustentable en un universo en el cual el consumidor pierda sensibilidad por la marca del fabricante, se utilizan estrategias de imitación sutil - y a veces no tanto - que intengan desdibujar la imagen de la marca del productor.

Lo que se ataca, mediante la imitación de las marcas nacionales, es la función identificadora de las mismas. Veremos más adelante que en ocasiones se venden las marcas del productor por debajo del precio y con ello se afecta también la función de garantía de calidad.

Esta estrategia de imitación se observa en las siguientes conductas: los envases de las marcas blancas son rigurosamente similares a los de la marcas de los productores, la ubicación en las góndolas es cercana y en ciertas ocasiones estan juntos en el escaparate.

La literatura de marketing francesa, país de orígen de muchas de las cadenas que operan también en nuestro país, expone el fenómeno de la siguiente manera.

"ciertos establecimientos tienen por política juntar una marca privada (también denominada marca exclusiva o private label) a una marca nacional que venda bien. Desde el momento en que una marca nacional crea un nuevo segmento de mercado, se coloca en el lineal una marca privada a su lado, marca privada cuyo posicionamiento es rigurosamente idéntico a la marca nacional tomada como objetivo. Esta táctica pasa por la fabricación de un envase rigurosamente similar al de la marca nacional, de un nombre, una apariencia o un estilo, buscando maximizar el parecido exterior a los ojos de los consumidores, como si se tratase de una falsificación."[23]

Así, siendo la función principal de una marca el diferenciar un producto de otro, las marcas blancas tienen una función exactamente inversa; llevar al consumidor a confusión o al menos a una asociación con el producto de marca conocida.

Ahora bien, esta conducta, llevada a cabo por cualquier competidor - otro productor - sería rapidamente objeto de una acción judicial por infracción marcaria o competencia desleal. En el caso de la relación proveedor - distribuidor, el poder de compra que ha adquirido el segundo actúa en muchos casos como un disuasivo.[24]

El tema del poder de compra de los hipermercados, que constituyen un oligopsonio[25] ha sido estudiado en la Comunidad Europea en ocasión de rechazarse una fusión entre dos hipermercados Finlandeses. En el caso KESKO - TUKO la Comisión de la C.E. impidió la fusión entre dos cadenas que juntas sumaban entre el 50 y 75% de las ventas realizadas por sus proveedores. Por ello el tema del oligopsonio en este rubro no es nuevo.[26]

Debido a esta falta de incentivo para reclamar judicialmente, entendemos que cobra importancia el mecanismo de control estatal establecido por la ley 22.802 de lealtad comercial, la cual dispone un procedimiento por el cual cualquier particular puede realizar una denuncia ante la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor - Dirección de Lealtad Comercial, por infracción a la ley.

Una de las conductas tipificadas en la misma es el acto desleal consistente en la imitación de envases o presentaciones comerciales que tenga virtualidad para engañar al consumidor.

El artículo 5ºde la Ley 22.802 dispone: “ Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.”

Si bien la finalidad de la ley 22802 es proteger al interés público - la lealtad en el comercio - el instrumento de la denuncia administrativo puede ser utilizado por el productor que es objeto de imitación. Incluso puede hacerse de manera indirecta, promoviendo o facilitando la denuncia efectuada por un consumidor. Debido a que la legitimación activa para denunciar es amplísima, las Cámaras empresarias están facultadas para actuar en nombre de sus miembros sin temer la represalia comercial contra alguno de ellos en particular.

Uno de los leading cases resueltos en nuestro país involucró a la cadena Carrefour, que vendía una cerveza de marca PRYCA[27] envasada en un packaging que imitaba el utilizado por el productor HEINEKEN. Carrefour fue multada por la Secretaría de Industria y Comercio y decomisada la mercadería. La apelación de Carrefour llegó a la Corte Suprema de Justicia que resolvió que imitar un producto de marca haciendo creer al consumidor que compraba una cerveza de otra calidad a un precio menor era una conducta desleal del comerciante que afectaba la fe pública, protegida por la ley 22.802. [28]

Cabe destacar, para agregar, que la cerveza Heineken pertenece al subrupo "premium" que se caracteriza por competir en base a la calidad y a la publicidad que la sectoriza como una marca de consumo por personas de alto nivel adquisitivo. El comercializar una cerveza con marca blanca, imitando fraudulentamente el envase de Heineken, bastardeaba la imágen que esta había formado en base a la inversión publicitaria.[29]

La legitimación para accionar por competencia desleal es amplísima: la ley 24.240 de defensa del consumidor dispone que es aplicable conjuntamente con aquella la ley de defensa de la competencia y la ley de lealtad comercial. En consecuencia se forma un sistema formado por las tres normas que están bajo la aplicación de organismos administrativos y que permiten la represión de la conducta desleal en el comercio de oficio o mediante una simple denuncia.

El Estado Argentino, en tanto miembro del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial (aprobado por ley 17.011) está obligado en los términos del art. 10 BIS del mismo. Es decir asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, una de cuyas manifestaciones es culquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.[30]

El art. 10 TER del Convenio, en su punto 2) dispone que el Estado se compromete a prever medidas que permitan a los sindicatos y asociaciones de representantes de los industriales, productores o comerciantes interesados y cuya existencia no sea contraria a las leyes de sus países, proceder judicialmente o ante las autoridades administrativas para la represión de los actos de competencia desleal.

Es decir que es perfectamente posible que una asociación o cámara de productores, en defensa de los derechos de sus miembros, accione judicialmente o denuncie administrativamente al distribuidor que, a través de su marca blanca, induce al consumidor a un error en el momento de compra, ya sea por similitud de envases, packaging, formas de presentación del producto, etc.

Por otra parte, más allá de la conveniencia o disuasión que sufra el industrial productor, en tanto tenga sus marcas registradas puede hacer uso de la ley 22.362 accionando civil o penalmente por infracción a dicha ley.[31]

6. Las ventas a pérdida. Derecho Comparado.

La venta a pérdida, fenómeno también denominado de precios predatorios, es una conducta desleal llevada a cabo por el comerciante consistente en ofrecer los productos al público a un precio menor al de adquisición.

Para comprobar la existencia de venta a pérdida se requieren dos elementos: el elemento objetivo consiste en la relación entre el precio de venta y el costo o precio de adquisición.

El elemento subjetivo consiste en la intención de la empresa que incurre en precios predatorios. Existen dos tipos de elementos subjetivos; por un lado están los precios predatorios con la finalidad de eliminar competencia o discriminar precios para extraer una renta del consumidor abusando de un poder de mercado.[32]

El otro supuesto - que nos interesa en este trabajo - consiste en la venta a pérdida con la finalidad de dañar la reputación de marca de los proveedores.

La motivación de la conducta de vender a pérdida puede obedecer a una estrategia comercial conocida como "marca señuelo"[33] , estrategia que se utiliza, por ejemplo, en electrodomésticos. Así lo cuentan los autores: "Aún cuando no posean un lineal permanente que ofrezca aparatos electrodomésticos, algunos hipermercados alimenticios venden, sin embargo, lavadoras o heladeras una o dos veces al año, a propósito de campañas especiales de <<promoción>>. Presentan durante quince o veinte días, generalmente en un stand especial, algunos aparatos de una o dos marcas muy conocidas del público rompiendo espectacularmente su precio de venta al público. Este modo de venta no ha tenido importancia en el volumen global del mercado francés. Sin embargo, sus consecuencias son decisivas desde el punto de vista de las marcas vendidas por el hipermercado. En efecto, el hipermercado que realiza estos descuentos ocasionales rebaja los electrodomésticos para atraer la atención del cliente hacia su tienda. El mecanismo funciona a condición de que la marca <<promocionada>> sea muy conocida y que el precio anunciado por aparato sea muy bajo. El consumidor atraído al lugar por el interés de la oferta, es luego guiado por el hipermercado de manera que sea disuadido de comprar el aparato expuesto y se desvíe hacia otros lineales que son los habituales, esencialmente alimenticios del hipermercado. El consumidor que llego para comprar un lavaplatos último modelo se irá con yogures. Es precisamente esto lo que pretende el hipermercado alimenticio al realizar descuentos en electrodomésticos. No desea vender electrodomésticos de forma regular, ni invertir en servicio posventa y stocks".[34]

Y continúan los autores: "La paradoja es que para llevar a cabo su batalla particular, el hipermercado en cuestión que mata a la marca necesita valerse de marcas fuertes y notorias... su comportamiento se asemeja a un pasajero clandestino ("free riding") ya que se beneficia con la ventaja pero le deja al titular de la marca la tarea de reconstruír su imagen. "

"El productor proporciona al hipmermercado que realiza el descuento el único recurso del que dispone: la marca. El juego es en resúmen cero: lo que el hipermercado gana es lo que pierde el productor, y accidentalmente el consumidor".[35]

Otra estrategia que explican los especialistas en marketing, no pasa ya por desvíar la compra de electrodomésticos a yogures, sino pasa por desvíar la atención al consumidor a marcas que le dejan mejor margen, utilizando las marcas notorias como señuelo para atraer al consumidor a su negocio.

"El proceso consiste entonces en practicar un desvío hacia ciertas marcas. Es esencial que el consumidor se vaya con un aparato, pero con aquel que deje mejor margen al negociante. De ahí que el proceso consista en apartar al consumidor de su interés por marcas notorias ofrecidas a precios ventajosos, hacia marcas menos connocidas vendidas menos caras quelos aparatos de la marca notoria ofrecidas a precios ventajosos, pero que le dejan mejor margen".[36]

Vemos en este supuesto que se puede combinar la estrategia de venta a pérdida - para atraer al consumidor al negocio - con la estrategia de marca blanca, para obtener la venta de un producto que deja un mejor margen.

La venta a pérdida[37] es una conducta "desleal" que es reprimida en el derecho comparado a través de las leyes que protegen la lealtad en el comercio. En Argentina, al no existir una ley de competencia desleal[38], se ha incluído este tema en la ley antimonopolios o de defensa de la competencia.

En España, la venta a pérdida está legislada en el art. 17 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.

Artículo 17. 1 Salvo disposición en contraria de las leyes o reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo el precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.

En el Derecho Español existe un principio general de libertad para fijar los precios.Señala Massaguer que existen estatutos autonómicos que prohíben en general la venta a pérdida, pero que dificilmente pasarían un control de constitucionalidad.[39]

Es decir que para tornar reprochable la venta a pérdida no basta con probar el elemento objetivo sino el elemento subjetivo, es decir la finalidad de la conducta. La ley española "objetiviza" la finalidad al establecer que el calificativo que tornará la conducta en desleal es el "efecto" de la misma. Entendemos que el efecto hace presumir la finalidad.[40]

La ley española determina que la acción relevante es la venta, aunque no se descarta por la doctrina la aplicación a otras formas distintas al contrato de compraventa (vgr. locación de servicios).

El elemento objetivo se configura por la venta a pérdida, tomando en cuenta dos referencias: el costo del producto o el precio de adqusición.

La doctrina entiende que no se trata de supuestos alternativos aplicables en un mismo caso, sino que el costo del producto ha de aplicarse en caso de ventas realizadas por fabricantes y el precio de adquisición en el caso de re-vendedores.[41]

Massaguer sostiene que, el precio de adquisición, es el parámetro a tener en cuenta en el caso de venta a pérdida con la finalidad de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de los demás productos o servicios del establecimiento (oferta señuelo) o con la finalidad de ocasionar el descrédito de la imagen de un producto ajeno.[42]

Se fundamenta la opinión en que, en el caso de la finalidad de dañar las marcas de los proveedores, el parámetro a tomar en cuenta es solamente la relación precio de adquisición y de venta del producto considerado, y no del total de la oferta del comercio en cuestión, como en el caso de precios predatorios para excluír a un competidor del mercado.

El precio de adquisición es el precio satisfecho por el comerciante a su proveedor, teniendo en cuenta los descuentos, promociones, bonificaciones, etc. que haya conseguido de este. El precio es presumido según la factura de compra.

Para determinar la existencia de venta a pérdida habrá de confrontarse el precio de adquisición con el precio de venta al público del producto en cuestión. No es el precio de lista, sino el precio efectivo que incluya bonificaciones, descuentos, etc.

Massaguer distingue dos supuestos:[43] la venta a pérdida como señuelo, en la cual habra de considerarse el precio de venta al público promocionado para atraer el consumidor y la venta a pérdida para obtener el desprestigio de la marca del productor.

En este último caso se deben examinar los diversos precios que se hayan practicado en las ventas producidas a lo largo de un cierto período de tiempo y, en consecuencia, emplear como precio de venta el precio medio practicado en dicho período. La duración habrá de ser la razonable para poder causar el desprestigio de las marcas.

7. Las ventas a pérdida en la Ley de Defensa de la Competencia.

En nuestro país la venta a pérdida está legislada en el art. 2º inciso m) de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia que dispone:

Artículo 2º. Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del art. 1º[44] constituyen prácticas restrictivas de la competencia:

m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios."[45]

La ley establece como parámetros a comparar el precio de venta con el costo del producto. En el supuesto de bienes adquiridos a terceros - se habla de causar daños a proveedores con lo que presupone que el comerciante no es fabricante - el costo se asemeja al precio de adquisición, con lo cual el supuesto no difiere del estudiado al ver la ley española.

El descrédito a las marcas por vender los productos que las portan bajo el precio de costo, viene de la mano de la asociación que efectúa el consumidor entre precio-calidad.

Asimismo, la venta a pérdida, afecta el posicionamiento de la marca en el segmento escogido por el productor. (vgr. productos al alcance de un determinado grupo social).

La venta a pérdida provocaría diversos efectos, estrechamente relacionados entre si, como la reducción del interés de compra por parte del consumidor habitual del producto de marca - segmento hacia el cual dirige su oferta el productor - ; la relajación del minorista en el servicio de atención al cliente ante la perspectiva de la competencia basada en precios y no en calidad.

La norma establece que quedaría exento de sanción quien vende a pérdida de acuerdo con los usos y costumbres comerciales. Entendemos que se refiere a supuestos de liquidaciones de temporada, productos perecederos o casos similares.

Hay que recordar que en los supuestos que venimos estudiando - grandes distribuidores - existe un poder de mercado del comprador que dificulta la posibilidad que el productor se abstenga de venderle, sobre todo si el productor es una empresa pequeña y depende para su supervivencia de la colocación de sus productos en el sistema de distribución de las grandes superficies que en Argentina implica casi el 50% de la oferta.

8. Código de Buenas Prácticas Comerciales de la Secretaría de Defensa de la Competencia

Consciente de la importancia de la transparencia en la relación entre proveedores y distribuidores, que en definitiva beneficia al consumidor, la Secretaría de Defensa de la Competencia promovió la firma de un acuerdo entre las cámaras empresarias de los proveedores y los supermercados. Por acuerdo entre las distintas empresas y entidades se acordó el 14 de julio de 2001 el Código de Buenas Prácticas Comerciales.

El código regula determinadas cuestiones entre los proveedores y los supermercados: trato no discriminatorio, procedimiento para débitos, créditos y rechazos de mercadería, condiciones para la terminación de contratos y el respeto a las marcas e imagen de los productos.

En este último punto, se resolvió que "los Supermercados no publicarán o exhibirán las marcas, logos o productos de los Proveedores cuando el precio de los productos a ser publicado en los medios o exhibido en las góndolas sea inferior al precio de compra de los productos publicitados o exhibidos que surja de las facturas emitidas por los Proveedores, con mas los impuestos aplicables, neto de los descuentos incluidos en las mismas facturas. El precio definido en este párrafo se denominará en lo sucesivo en este acuerdo como <<Precio legal de venta>>."

Es decir que no se prohíbe la venta a pérdida, sino que se impide la exhibición de las marcas del productor si se vende por debajo del precio legal. La distinción puede hacerse en productos que son susceptibles de venta sin envase identificatorio (frutas, verduras, carnes). En el caso de productos envasados (lacteos, bebidas) es imposible disociar la marca del producto, con lo cual la norma establece una virtual prohibición de la venta a pérdida.

En los supuestos i) a iv) el supermercado debe advertir al consumidor que el precio tiene relación con el supuesto excepcional.

En caso de conflicto, la prueba de la excepción estará a cargo del supermercado así como del hecho de haber ejercido de modo regular la facultad otorgada en la cláusula.

En el supuesto v.) “precio para igualar al competidor” habrá que examinar si existe algún tipo de conducta paralela consciente que pueda llevar a los competidores a un acuerdo de precios o práctica concertada. En este caso es de aplicación la ley de defensa de la competencia.

Para resolver los conflictos entre proveedores y supermercados, el acuerdo dispone que las partes se someten a un arbitraje. El Tribunal estará integrado por un miembro de la cámara de supermercados, uno de la cámara de empresas alimenticias y un tercero imparcial nombrado por acuerdo entre ellos o en su defecto por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

El procedimiento del arbitraje es oral en una audiencia en la que debe comparecer un representante de cada empresa. El Tribunal podrá ordenar el cese de la conducta cuestionada e imponer una multa de hasta $50.000 en favor de la parte vencedora en el procedimiento. Las costas del procedimiento - honorarios de los árbitros - estarán a cargo del vencido. El laudo es inapelable para las partes y su incumplimiento es ejecutable ante la Justicia Nacional en lo Comercial por el procedimiento establecido en el art. 499 del CPCC.

9. Conclusiones.

La marca, en muchas ocasiones, es el principal activo del productor. De allí que es necesario que cuente con remedios legales eficaces para su protección, no solo frente a competidores si no también frente a los distribuidores.

Es mayor la importancia de remedios eficaces en los supuestos que el distribuidor posee poder en el mercado de compra de los productos, como sucede en el caso de las grandes superficies.

La marca blanca, como estrategia de maximización de beneficios del distribuidor es lícita, en tanto no conduzca al consumidor a engaño o error por la similitud o virtual copia de los envases y formas de presentación de los productos de marca. Son aplicables las leyes de marcas y de lealtad comercial. Las asociaciones de productores están legitimadas para reclamar el cese de conductas desleales tanto judicial como administrativamente.

La venta a pérdida, en tanto tenga como finalidad el desprestigio de las marcas del productor es un ilícito civil.

Es conveniente un seguimiento de las relaciones entre productores y distribuidores por las autoridades administrativas, tal como lo viene haciendo la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor al promover la firma del Código de Buenas Prácticas Comerciales entre las diversas cámaras que representan a los participantes del mercado de generación y distribución de bienes de consumo.

NOTAS:

[1]Gabriel Martinez Medrano. Abogado (Univ Nac Mar del Plata). Master en Aspectos Económicos y Jurídicos de las Nuevas Tecnologías (UNMDP), Master en Propiedad Industrial. Magister Lucentinus, Universidad de Alicante (España). gsgm@arnet.com.ar

[2]Gabriela Soucasse Abogada (Univ Nac Litoral), Agente de la Propiedad Industrial, Master en Propiedad Industrial. Magister Lucentinus, Universidad de Alicante (España). Comentarios y críticas: gsgm@arnet.com.ar

[3]Decimos reexaminar ya que las cuestiones generales sobre los elementos de las marcas las hemos analizado en nuestra obra general: Martinez Medrano G. y Soucasse G, "Derecho de Marcas", Ed La Rocca, Bs As, 2000.

[4]Con apoyo en la más prestigiosa doctrina española, vid por todos FernandezNovoa, Tratado de Derecho de Marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001.

[5]El signo es visible, en tanto el medio es aprehendido por otro sentido (vgr. marca sonora).

[6]Fernandez Novoa, Fundamentos de Derecho de Marcas, pg. 57 y ss, con citas de autores estadounidenses como Rogers, Mc Carthy y Grismore. Hemos extraído esta cita de nuestra obra Martinez Medrano - Soucasse, op cit, p 35.

[7]Martinez Medrano - Soucasse, op cit, p 35.

[8]La marca renombrada requiere un elemento objetivo - conocimiento por el gran público - y un elemento subjetivo - elevado goodwill. Al respecto puede consultarse nuestro artículo: Martinez Medrano, G. " La protección de la marca de alto renombre en la jurisprudencia argentina", publicado en LL diario del 19 de marzo de 2003. En nuestra idea seguimos al maestro español Fernandez Novoa, que desarrolla su teoría en su "Tratado sobre Derecho de Marcas", Marcial Pons, 2001, p. 326 y cctes. El autor dice textualmente: "La marca renombrada se caracteriza precisamente por ser portadora de un elevado goodwill que se apoya en el alto nivel de calidad de los productos o servicios, así como en la eficaz política publicitaria del titular y, a veces, en la propia fuerza atractiva o selling power del signo constitutivo de la marca. "Tratado...", pg. 326.

[9]Kapferer J.N. - Laurent G. "La sensibilidad a las marcas", en "La Marca. Motor de la competitividad de las empresas y del crecimiento de la economía", Mc Graw Hill, 1991 p. 39

[10]Kapferer, op cit, pg. 40.

[11]La doctrina tradicional se ocupa de las cuestiones marcarias entre productores, es decir competidores. De allí que se entendía que para la existencia de "competencia desleal" existiera una relación de competencia, es decir concurrencia a un mismo mercado. (Véase Martinez Medrano, "La competencia desleal en Argentina (Una aproximación a la competencia desleal desde el derecho privado)” , J.A.2002-I p. 1039 y ss. En este trabajo examinamos conflictos entre productores y distribuidores que se encuentran en diferentes estadios de la cadena de comercialización. Se trata de relaciones verticales. Al respecto puede verse un sintético análisis económico de los contratos verticales de distribución en Coloma, Análisis económico del Derecho, Ed Ciudad Argentina, 2001, p 140. Este autor explica que los contratos verticales implica la aparición de ciertas restricciones verticales que regulan el comportamiento de las partes. Estas restricciones pueden versar sobre el precio del producto, sobre el territorio y sobre distribución exclusiva.

[12]Que se ve perturbada por copias o imitaciones de marcas blancas en los envases, por ejemplo.

[13]Esta función permite al consumidor sentirse parte de un grupo o colectivo por el uso de determinadas marcas. Nivel social, ideologías, etc.

[14]Kapferer, p. 60.

[15]Kapferer, op cit, p 60.

[16]Ley de Marcas Nº 22.362 y Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802.

[17]El almacén tradicional.

[18]Kapferer, op cit, p. 63.

[19]Para ejemplificar, un hard discounter es DIA%, otro es EKI.

[20]Extraemos los datos para nuestro país del Dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en el asunto "Carrefour y Promodes s. Notificación art. 8º ley 25.156", Exptes 064-015759/99 y 064-019282/99. Citado de aquí en adelante como Dictamen Carrefour.

[21]Adquiere relevancia el concepto de "masa crítica". Para competir con éxito en el negocio supermercadista es necesario contar con un volúmen mínimo de compra que permita negociar con los proveedores condiciones semejantes a las obtenidas por los competidores con mayor volumen de venta. conf CNDC, dictámen Carrefour, punto 62.

[22]Dupuy, F. y Thoenig, J.C. "La marca y el intercambio", en "La Marca. Motor de la competitividad de las empresas y del crecimiento de la economía", Mc Graw Hill, 1991 p. 114. Dicen los autores: "Es evidente que la marca de distribuidor fue apropiada en un primer momento por los grandes distribuidores a modo de forma de presión sobre los productores de grandes marcas y como un vector de comunicación con los consumidores. Permitía valerse del consumidor contra la marca y, por tanto, contra el productor, añadiéndose al abanico de acciones tales como los descuentos, las centrales de compra, etc.", op cit, p 114. Asimismo agregan: "Esta estrategia comercial tiene en la detentación de marcas específicas, de las que la cadena o la red tienen la exclusividad, su máxima expresion de cara a la clientela. Es especialmente valorada en un contexto económico donde las posibilidades de implantar nuevas superficies están muy frenadas (saturación del territorio)...y donde no es posible realizar una expansión sin que ésta no sea en detrimento de los competidores de la distribución. Muy frecuentemente los distribuidores buscan sistemáticamente abastecerse para sus marcas de pequeños proveedores o de firma extranjeras antes que de grandes productores nacionales del sector." op cit, p. 115.

[23]Kapferer, op cit, p 64/65.

[24]Kapferer, op cit, p.65.

[25]Véase la caracterización de los mercados imperfectos que efectuamos en nuestra obra Martinez Medrano, Gabriel. "Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia", Lexis Nexis 2002, p. 13.

[26]Cita del caso KESKO-TUKO por la CNDC en el Dictamen Carrefour, punto 195 a 197.

[27]PRYCA es el nombre de una cadena de supermercados que pertenece al Grupo Carrefour. Tiene implantación en Europa de donde se importaba la cerveza cuestionada.

[28]Sentencia de 26 de junio de 2001.

[29] El mercado de la cerveza en Argentina está estudiado en el Dictamen de la CNDC en el expediente “CCBA S.A. y Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (C0376) s/ Notificación Art. 8º Ley 25.156”

[30]Si bien el super o hipermercado está en relación con el proveedor en una relación vertical, en tanto que se convierte en titular de una marca que comparte el lineal con la marca del productor es un competidor. Es decir que opera en dos etapas de la cadena de distribución: como fabricante (o al menos como empresa que impone la marca a un producto) y como minorista.

[31]Adquiere relevancia en este tema la llamada marca envase y la marca compuesta por la forma del producto. Al respecto puede consultarse Martinez Medrano - Soucasse, "Derecho de Marcas", La Rocca, 2000, p. 74 y ss. También puede recurrirse a la figura del diseño industrial (decreto ley 6673/63) y en casos más limitados a la protección de la propiedad intelectual (Ley 11723). Desarrollamos la protección para productos industriales por diseños industriales y derechos de autor en nuestro artículo: Martinez Medrano, Gabriel. "El diseño industrial en el Mercosur" Jurisprudencia Argentina Ejemplar del 27 de septiembre de 2.000, p 31 y ss.

[32]Puede consultarse el desarrollo general de los precios predatorios en nuestro libro: Martinez Medrano, "Control de los Monopolios..." op cit, p 115 y ss. y bibliografía que allí indicamos.

[33]En este tema seguimos a Francois Dupuy y Jean - Claude Thoenig, "La marca y el intercambio", op cit p. 108 y ss.

[34]Dupuy y otro, op cit, p 109.

[35]Dupuy, op cit, p.110.

[36]Dupuy, op cit, p 111.

[37]Siempre que se cumplan los requisitos objetivo y subjetivo.

[38]Argentina no posee una ley de competencia desleal. Existe una ley de lealtad comercial - 22.802- que reprime conductas en el plano administrativo y una ley de defensa de la competencia - 25.156- que sanciona conductas que distorsionen la competencia y afecten el interés económico general. Véase nuestra preocupación por la falta de legislación para reprimir - civilmente - la competencia desleal en nuestro trabajo "La competencia desleal en la Argentina"... op cit.

[39]Massaguer, J. " Comentario a la Ley de Competencia Desleal", Civitas, Madrid, 1999, p. 497.

[40]Véase la diferencia entre objeto (fin) y efecto para actos contrarios a la competencia en nuestra obra Martinez Medrano, "Control....", op cit, comentario al art. 1º de la ley.

[41]Alonso. R. "Supuestos de competencia desleal por venta a pérdida y discriminación" en Bercovitz, A.(coord.) La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, BOE Camara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992, p.81

[42]Massaguer, op cit, p. 504.

[43]Massaguer, op cit, p 510/511.

[44]Para el estudio del art. 1º de la Ley remitimos a Martinez Medrano, G. "Control de los Monopolios....." op cit.

[45]Analizaremos en este trabajo el supuesto de venta a pérdida para desprestigiar las marcas, para los supuestos de exclusión de competidores véase Martinez Medrano, "Control...." op. cit.

Propiedad Industrial/Intelectual & Mercado

Derecho ~ Universidad de Buenos Aires