Microsules y Bernabo SA v. Syncro Argentina SAQICF. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/08/2002

Buenos Aires, agosto 22 de 2002.

El Dr. Vocos Canesa dijo:

1. Microsules y Bernabó S.A., que adquirió la marca FIBALOC el 15/6/1993 a Finadiet S.A. (conf. fs. 171 vta.) -marca registrada en la clase 5 para distinguir "productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos, emplastos, material para vendajes, desinfectantes, agua mineral medicinal, vinos tónicos medicinales, insecticidas e insectífugos de uso doméstico", según título n. 1134837/4 del 3/4/1985, fs. 168-, no inició los trámites de renovación del título el día de su vencimiento (3/4/1995) sino al día siguiente (conf. solicitud acta 1974956, en fs. 172 e informe de fs. 189); extremo por el que el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) no la consideró una "renovación" de marca sino una "nueva inscripción", sujeta a todos los avatares propios de las nuevas solicitudes (conf. constancia de fs. 294 y criterio concordante del Juez de 1ª instancia).

A la concesión de ese registro se opuso Syncro Argentina S.A. en sede administrativa (ver fs. 175), por estimar que aquel signo provocaría confusiones con la marca de su propiedad -FISCALOX-, anotada en la misma clase 5 para individualizar únicamente "analgésicos y antiflogísticos" (título n. 1472477, presentado el 18/10/1990 como una nueva marca mixta -y concedido el 30/9/1993- y no como una mera renovación o reinscripción de la anterior marca designativa FISCALOX n. 1133307 -conf. contestación de la demanda; ver constancias de fs. 185, 208 y 288-).

2. No habiéndose podido zanjar el diferendo en la etapa previa de mediación, la peticionaria del signo objetado promovió la demanda de autos contra la oponente a fin de que se declarase infundada su protesta y, en subsidio, la nulidad de su marca FISCALOX, 1472477, por cuanto habría sido obtenido mediante un ardid para burlar la exigencia de uso que establece la Ley de Marcas  .

Sostuvo la actora que, cuando la contraparte registró la marca FISCALOX, ya se encontraban inscriptas en las dos oportunidades sus signos FIBALOC, demostrando con esa actitud que no los consideraba confundibles; de allí que la actual oposición constituye una conducta que no se aviene con la buena fe al levantarse contra los propios actos.

En segundo término, expuso las razones que -en su criterio- demostraban que las voces FIBALOC y FISCALOX eran inconfundibles, recordando de paso que la primera se remontaba, a través del titulo n. 801405 en fs. 163, al año 1974 y que, de no ser declarada la inconfundibilidad de las marcas enfrentadas se imponía, por el motivo ya expuesto, anular el signo base de la oposición de la demandada (conf. escrito de fs. 48/57).

3. Syncro Argentina S.A., en el responde de fs. 98/103, mantuvo su categórica oposición al registro observado. Anotó, ante todo, que su signo mixto n. 1472477, del 30/9/1993, no comportó una "marca de repetición" de la designativa "FISCALOX", ni su pedido tuvo por objeto burlar norma alguna del régimen marcario sino simplemente emplear una marca nueva diseñada con rasgos especiales. Tras ello, expresó que la marca FIBALOC requerida por la accionante no tenía el carácter de una reinscripción -desde que no había sido objeto de uso- y que, al configurar un nuevo signo, ella estaba en todo su derecho a plantear la oposición, tal como lo había hecho; esto así, aun cuando las marcas hubieran coexistido registralmente durante un cierto lapso.

Añadió la demandada que era evidente la similitud que existía entre las palabras de fantasía FIBALOC y FISCALOX, con arreglo a los motivos que expone, y destaca dos principios jurisprudenciales de aplicación corriente en esta clase de conflictos: 1) que basta que la posibilidad de errores, confusiones o equívocos se dé en uno solo de los tres campos del cotejo marcario (gráfico, fonético o ideológico) para que se justifique cohibir la coexistencia de los signos; y 2) que es regla de oro en esta materia que debe estarse más a las semejanzas que a las diferencias, debiendo preferirse en caso de duda reflexiva sobre la solución aquella que mantenga la subsistencia de la marca registrada, en tanto ella constituye un derecho adquirido y la objetada tan sólo una mera expectativa (véase, reitero, fs. 98/103).

Creo haber resumido, sucintamente, los términos en que se ha planteado esta contienda marcaria, sin traicionar la posición de cada una de las partes. En todo caso, si de algún aspecto me he olvidado, al examinar los agravios y su contestación posiblemente la omisión quede purgada.

4. El Magistrado de 1ª instancia, en el pronunciamiento de fs. 347/350, tras apuntar -antes que nada- que la solicitud de la marca FIBALOC, como el propio INPI lo había declarado, constituía una "nueva solicitud" y no una renovación o reinscripción, y luego de efectuar una enumeración de directrices que la jurisprudencia ha delineado con el tiempo como elementos útiles de prudencial orientación para resolver esta clase de juicios, examinó las marcas en pugna FIBALOC y FISCALOX en sus aspectos gráficos y fonéticos, y arribó a la conclusión de que no se prestaban a confusiones y podían coexistir pacíficamente, aun cuando el problema de concurrencia de los signos se consumara en la clase de productos farmacéuticos. Y como las voces de que se trata tampoco tenían ningún parecido conceptual o evocativo, puesto que ambas eran de fantasía, resolvió el Juez hacer lugar a la demanda, con costas a la oponente.

5. La sentencia fue apelada por la vencida (fs. 351), quien expresó agravios a fs. 363/366, contestados por su adversaria a fs. 369/376. Median, además, diversos recursos que se relacionan con las regulaciones de honorarios (fs. 354/355 y fs. 358), los que serán examinados por la sala en conjunto al concluir el presente acuerdo.

6. Me parece conveniente precisar que, aunque en algunas oportunidades dispersas se ha mencionado a la marca FISCALOX, título n. 1133-307 (conf. fs. 271 y 288), como sustento también de la oposición, ello implica una desinterpretación de los hechos, pues aquel signo había caducado el 2/5/1995 y no fue renovado (véase el informe del INPI en fs. 219). Por consiguiente, nunca pudo servir de apoyo a la tesis de la demandada, puesto que la acción por cese de oposición fue incoada en noviembre de 1997 y la objeción administrativa presentada el 11/7/1995, esto es, cuando el título 1133307 carecía de existencia legal. Quede pues, en claro, que la objeción a FIBALOC (acta 1974956) se funda, exclusivamente, en la marca registrada FISCALOX (título 1472477, que cubre en la clase 5 sólo "analgésicos y antiflogísticos" -fs. 186, 260 y 271-), esto es, productos que pertenecen al ramo farmacéutico, uno de los renglones que pretende cubrir la actora con el signo requerido.

7. Como son diversas las argumentaciones que plantean las partes, y no veo que la solución del caso pase por la mayoría de ellas, formularé mi voto -por supuesto examinando las cuestiones "conducentes" para la correcta definición del diferendo (conf. Corte Sup., Fallos: 265:301  ; 278:271  ; 287:230  ; 294:466  , entre muchos otros)- atendiendo a las circunstancias "adjetivas" o "específicas" de la causa y a los intereses reales en juego por sobre un cotejo teórico de los signos (conf. Corte Sup., doctr. de Fallos: 237:299  ; sala 2ª, mis votos en las causas "Philip Morris Incorporated c/ Cafés La Virginia  " y "Casino Iguazú c/ Zurich Iguazú Cía. de Seguros S.A.  ", del 2/8/1981 y 27/2/2001, entre otras). Y en la decisión de la contienda habré de tener en cuenta todos los elementos de juicio que me permitan arribar a un resultado razonable, tanto de los que obran agregados a la causa (como ser la peritación contable, a la que luego me referiré) como a otros que surgen de comprobaciones en el mercado farmacéutico y de productos veterinarios realizadas personalmente y que han constituido y siguen constituyendo hechos de naturaleza pública y de experiencia al alcance de todos.

Destaco, en este orden de cosas, que es deber de los jueces dar primacía -por sobre excesos formales- a los principios que concuerdan con los preceptos constitucionales y procuran que resplandezca en el proceso la verdad jurídica objetiva, ya que nada excusa su indiferencia respecto de la justicia del resultado de su decisión (directivas que la Corte Sup. ha remarcado hasta el cansancio).

En función de ello, me parece incuestionable que no se pueda prescindir de valorar -a favor y en contra de cualesquiera de las partes- los datos de la realidad que proporciona la peritación contable de fs. 308/320; ello así, aun cuando la demandada hubiese desistido de dicha prueba, desde que ésta fue agregada antes de que se notificara al experto el desistimiento del dictamen contable y éste quedó incorporado al sub lite por decisión firme del a quo (conf. fs. 326). Asimismo, juzgo que nada se opone a que el juez, en tanto ciudadano medio que integra el conjunto de la población y desenvuelve su vida en el mundo de la realidad de todos los días, pueda hacer mérito de su experiencia personal cuando ésta refleja hechos que han sucedido públicamente y con notoriedad al menos en los sectores vinculados con determinados ramos de la producción. El juez no es un teórico con la mirada puesta en las estrellas, sino un personaje que debe tener bien asentados los pies en la tierra y compartir la vida y circunstancias de sus conciudadanos. De allí que prescindir de la peritación contable reproduciría la situación que reprobó la Corte Suprema en el leading case "Colalillo  (fallos: 238:550) y prescindir de la experiencia personal comprobable objetivamente implicaría cerrar los ojos a la realidad en clara renuncia conciente a la verdad, cuya develación debe ser norte de todo proceso.

8. Dicho lo que antecede, recordaré que los fines esenciales de la Ley de Marcas  son la tutela del público consumidor y el amparo de una sana competencia mercantil (Fallos: 272:290  ; 279:150  , etc.). Precisamente, para resguardar la primera de esas finalidades, en esta categoría de conflictos he propiciado -y así fue resuelto en la sala 2ª- que lo atinente a si uno de los comerciantes registró su marca cuando ya estaba inscripta la otra y luego, cuando ésta pretende su renovación, aquella se le opone -lo que implicaría ponerse en contradicción con sus propios actos- que dicha doctrina no tenga en materia marcaria -como no la tiene en el derecho administrativo- el alcance que posee en otros campos del Derecho. Y esto así porque la conducta previa de las partes no puede ser razón que legitime la concurrencia de marcas confundibles afectando uno de los objetivos primordiales de la ley 22362  : la protección de los eventuales adquirentes o consumidores (conf. doctrina de la causa 20520/96 del 22/8/1996, consid. VI y sus citas y 1201/97 del 16/9/1997, consid. III, public. en ED 21/7/1998, fallo 48689 ó en Doctrina Judicial del 8/4/1998, n. 12729).

De tal manera si Syncro Argentina registró FISCALOX cuando ya se encontraba inscripta FIBALOC -como sostiene la actora invocando sus títulos n. 801405 del 26/7/1974, fs. 163 y n. 1134837 del 3/4/1985, fs. 168- o si primero fue inscripta FISCALOX y luego FIBALOC -como surge de los informes del INPI: la marca de la demandada fue pedida por acta 921696 el 14/7/1972 (véase información del organismo administrativo a fs. 219 y datos proporcionados por el INPI a fs. 272, 279 y 280)- constituyen antecedentes remotos desprovistos de proyección jurídica para resolver el presente: 1) porque la incidencia de la doctrina de los propios actos tiene un ceñido ámbito en estos conflictos, según vimos antes; 2) porque no está acreditado que, al menos durante los primeros años de coexistencia registral, ninguna de las marcas estuviese realmente en el mercado, lo que resta a aquélla influencia decisoria; 3) porque, como lo informó el INPI a fs. 208 y 294, la solicitud de la marca FIBALOC actualmente objetada (acta 1974956) comporta una "nueva inscripción" y no la renovación de las marcas anteriores; criterio que fue expresamente afirmado por el Juez en la sentencia y que no ha sido motivo de cuestionamiento mediante una critica concreta y razonada (arg. art. 265  , CPCCN.): 4) en tanto "nueva solicitud", el pedido de la actora de la marca FIBALOC esta expuesto a todas las vicisitudes a que pueden estar las solicitudes que se hallen en esas condiciones, pudiendo servir los antecedentes de algún uso anterior para mitigar el rigor de la comparación o para tornar presumible una actitud incompatible con la buena fe por parte de algún competidor.

Es dable puntualizar, desde otro enfoque, que nada le impedía a la demandada dejar vencer la marca FISCALOX (designativa) y solicitar una nueva (mixta), no renovación de la anterior, lo cual venía a exponerla a los riesgos de eventuales oposiciones de terceros. Es decir que la conducta de Syncro Argentina S.A. nada tiene de jurídicamente reprochable en tanto no ha pretendido, en momento alguno, que el título n. 1472477 (fs. 186) sea renovación del título 1133307 del 2/5/1985, que -como indica el INPI a fs. 219- no fue renovado. Y es que, en contra de lo afirmado por la actora, dejar vencer una marca (que dicho sea de paso no había sido utilizada; al menos nada acredita lo contrario) y registrar el mismo vocablo como marca nueva (con características distintivas) no importa maniobra o ardid que lesione los principios propios del régimen marcario argentino.

En suma: FISCALOX, registrada en la clase 5 bajo el n. 1472477 (fs. 271 y facsímil de fs. 260), para distinguir únicamente "analgésicos y antiflogísticos" -cuyo origen registral se remonta al año 1972 como anexo a la solicitud n. 921696- se opone a la inscripción de la nueva marca FIBALOC, pedida por acta n. 1974956 (fs. 172 e informe de fs. 189), para individualizar "productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos, emplastos, material para vendajes, desinfectantes, insecticidas e insectífugos de uso doméstico", obrando como un antecedente -cuyo valor se verá después- el hecho de que FIBACOL fue una marca usada desde 1984 hasta principios de 1999 (véase el peritaje contable de la experta María del C. Muzzupappa, en fs. 308/320).

Tal el conflicto.

Propondré la solución que, a mi juicio, proporciona la solución más funcional y menos dañosa para ambas partes, valorando -según lo señalé párrafos antes- los reales intereses en juego inferibles de los antecedentes del proceso y la experiencia personal objetivamente comprobable mediante simples consultas a negocios de plaza y profesionales del arte de curar (personas y animales).

9. Antes de entrar en el cotejo concreto a la luz de las circunstancias que especifican el caso, recordaré brevemente unos pocos principios jurisprudenciales útiles para definir estas contiendas marcarias de confundibilidad: a) es esencial, ante todo, que las marcas sean "claramente distinguibles", porque sólo de esa manera pueden concretarse los fines de la Ley de Marcas  (conf. causas: 497 del 4/9/1981; 272 del 9/3/1993; 1425 del 27/7/1993; 1201/97 del 16/9/1997 -corresponden a sala 2ª-; ver J. Otamendi "Derecho de Marcas", 2ª ed. Bs. As. 1995, p. 156 [D 2401/000333] y nota 6); b) ese requisito es particularmente exigible -salvo situaciones en las que no hay riesgos de toxicidad o de reacciones secundarias adversas- cuando el conflicto se relaciona con la clase 5 (causas: 2154 del 18/8/1983 y 391 del 12/3/1993), procurando observar la semejanza o disimilitud de las marcas colocándose el juzgador en la situación de un consumidor medio; c) es vieja regla en la materia que debe estarse más a las semejanzas que a las diferencias, porque -como enseñaba P. C. Breuer Moreno- "la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos" (conf. su "Tratado de Marcas", Bs. As. 1946, p. 358); d) en supuestos de reflexiva duda en cuanto a la solución del tema de la confundibilidad -reflexiva duda y no la duda espontánea que provocan por lo común estos procesos- debe preferirse la marca registrada, que constituye un derecho, por sobre la pretendida y objetada, que no excede del campo de la mera expectativa (causas: 4401 del 23/7/1976; 6828 del 19/7/1978; 8205 del 28/9/1979; 99 del 13/11/1980; 1853 del 22/4/1983, etc.; J. Otamendi, op. cit., p. 196 [D 2401/000490], parágr. 4.7.1-C; P.C. Breuer Moreno, op. cit., n. 354, p. 559); y e) basta la posibilidad razonable de confusiones en una de las esferas del cotejo (gráfica, fonética o ideológica) para que se justifique cohibir la coexistencia de las marcas (conf. causa 1201/97 del 16/9/1997, ED 21/7/1998, fallo 48689, etc.).

Añadiré, solamente, que los signos deben ser comparados como totalidades, sin artificiales desmembraciones, en forma sucesiva y no simultánea, teniendo presente que la sensación que deja una percepción fresca o espontánea de los vocablos, dibujos o marcas complejas tiene, por lo general, alto valor en la materia (ver causa 27451/95 del 7/8/2001, entre muchas otras).

Con arreglo a esas directrices jurisprudenciales es que propiciaré una decisión de especie para este caso concreto la que en la sala 2ª hemos aplicado en varias ocasiones y que no excede los términos de la litis, toda vez que lo menos está comprendido dentro de lo más.

10. He dicho, y lo reitero, que la definición del diferendo -por algunas particularidades que presenta- exige no ceñir el criterio a una confrontación abstracta de los conjuntos sino atender para lograr una decisión justa a las circunstancias que singularizan la contienda, esto es, a los reales intereses en juego (conf. Corte Sup., Fallos: 237:299  ; sala 2ª, causa 5111/913 del 27/2/2001, etc.).

Pues bien; Syncro Argentina S.A. acreditó, con el informe de la publicación dedicada a especialidades medicinales o farmacéuticas que entre 1991 y 1995 no existió en plaza ningún fármaco que respondiera a la marca FIBALOC, (conf. fotocopias de fs. 225/230 y datos de Americana de Publicaciones, en fs. 231). Y son también elementos dotados de valor convictivo las contestaciones de "Droguería del Sud" -distribuidora de productos de la actora- en el sentido que no existía ningún medicamento con la designación FIBALOC (fs. 236) y de Droguería Monroe que categóricamente expreso que nunca hubo un producto farmacológico que llevara esa denominación (fs. 246). Tampoco lo he encontrado yo en el "P.R. Vademecum", edición 2001, que tengo sobre mi mesa de trabajo. A lo que cabe agregar que, de haber existido ese fármaco, su prueba hubiera sido absolutamente fácil y, sin embargo, la actora no intentó en momento alguno aclarar qué productos farmacéuticos distinguía -si es que ello respondía a la realidad- con el signo FIBALOC.

Nos encontramos, sin embargo, con que la perito contadora María del C. Muzzupappa -en el dictamen de fs. 308/320- del que haré mérito en los términos de la doctrina "Colalillo  " (Fallos: 238:550), informa al Juzgado que la marca FIBALOC estuvo en explotación desde 1984 por lo menos hasta marzo de 1999 e individualiza que extrajo los datos de las pertinentes facturas, asentadas en los Libros IVA Ventas, debidamente rubricados.

¿Cómo explicar tales realidades encontradas?

La pista la brinda la propia experta contable al enumerar, en la peritación de fs. 308/320, los compradores del producto FIBALOC, pues en el listado que proporciona en fs. 313/15 figuran al menos seis o siete veterinarios o distribuidoras de productos veterinarios. Con tales datos, una simple averiguación en los negocios -averiguación que está al alcance de cualquiera y que versa sobre un hecho público- pudo saberse que, efectivamente, la marca FIBALOC se aplicaba -aunque habría sido dejado de lado su uso- para identificar un broncodilatador o producto pulmonar para equinos e, inclusive, para caninos. Por ese motivo, la marca -como dice la perito- estaba en uso, pero no figuraba en los vademecum de productos farmacéuticos ni era conocido por importantes droguerías de plaza. Y la comprobación realizada se encuentra corroborada, en cierto sentido, con la absolución de posiciones de la representante de Microsules y Bernabé S.A., al destacar en la contestación a la 8ª que la marca FIBALOC no sólo se pidió para productos farmacéuticos de uso humano, "sino también para uso veterinario..." (conf. fs. 305, a la pos. 8ª).

Se entiende, de tal manera, que FIBALOC fuese una marca en uso (de la clase 5), pero que no tuviera figuración en ninguno de los vademecums farmacéuticos que son conocidos en plaza, por cuanto dicha designación se aplicaba a un artículo de veterinaria.

Así las cosas, mantener cada marca en pugna en sus respectivos ámbitos parecería constituir una solución apropiadamente funcional, como trataré de demostrarlo a continuación.

11. La sala 2ª que integro como vocal permanente tiene resuelto que si un signo pretendido fuese concedido con ciertos límites y de ese modo restringido al propio tiempo el ámbito de la oposición, podríase llegar a autorizar el registro de la marca objetada en una esfera más reducida a la reclamada y respetar -en principio- los intereses reales del solicitante. A su vez, el oponente vería protegido el terreno de su signo, sin que el tope puesto a su protesta importara mengua concreta a sus intereses.

Puesto que Microsules y Bernabó S.A. emplearon efectivamente la marca FIBALOC en productos de veterinaria impresiona como indudable la conveniencia de que esa misma designación no sea, ahora, usada para identificar productos farmacológicos de empleo en seres humanos, extremo que sí podría ser contrario a las exigencias del bien común. Lo lógico y adecuado a un recto orden mercantil es que el referido laboratorio mantenga su marca FIBALOC en el mismo renglón en el que la usó durante quince anos (desde 1984 hasta 1999), lo que puede haber creado en muchos adquirentes el convencimiento de su finalidad terapéutica. Alterarla, de buenas a primeras, por otra totalmente distinta -destinada esta vez a seres humanos- luce como un pedimento socialmente disvalioso, de allí que, en la medida en que FIBALOC sea registrado para distinguir "productos veterinarios, insecticidas e insectífugos de uso doméstico", FISCALOX no preste sustento a la oposición, desde que -aunque los productos estén incluidos en la misma clase 5- son de naturaleza totalmente diversa y se expenden en negocios distintos, siendo clara la diferenciación del público que busca un fármaco de uso personal y un producto de empleo veterinario.

Por otra parte, dada la limitación de la marca oponente (título 1472477, fs. 271 y fs. 260), no parece justificarse la protesta a que se registre FIBALOC para emplastos y materiales de vendajes, ya que difícilmente podrían darse confusiones entre esa clase de productos y los que individualiza la demandada con su marca FISCALOX.

Hasta allí, dado que en las mercancías que subrayé en los párrafos precedentes no advierto peligro de confusiones con aptitud capaz de interesar los fines de la Ley de Marcas  , juzgo que la protesta de la demandada ha sido excesiva y que corresponde autorizar el registro de la marca FIBALOC para "productos de veterinaria, insecticidas e insectífugos de uso doméstico, emplastos y material para vendajes".

Trátase, repito, de materiales que guardan suficiente distancia entre sí, mucho de los cuales se venden en negocios que nada tienen que ver con las farmacias, y que pueden coexistir pacíficamente por cuanto los signos marcarios -al margen de su larga trayectoria registral- no alcanzan una subida semejanza en orden a esos elementos.

12. Aunque las marcas, obviamente, son las mismas ya enunciadas (FISCALOX y FIBALOC), encuentro prudente variar la solución respecto de productos farmacológicos o farmacéuticos, higiénicos, desinfectantes, aguas y vinos medicinales.

En efecto, acá se está en presencia de específicos que se expenden en farmacias -casi siempre atendidas por dependientes sin título y escasos conocimientos- y que están destinados a enfermedades y dolencias de seres humanos y, para más, de personas que están padeciendo algún dolor o sufrimiento. Un error o confusión, en estos supuestos, puede ser grave y en tales condiciones encuentro prudente vedar las posibilidades de que situaciones de esa especie se concreten. Está en juego la dignidad, la salud y, según los casos, la vida misma de un semejante, de modo que la utilización de un criterio riguroso en el cotejo marcario es el que -a mi juicio- mejor respeta los valores humanos y sociales comprometidos.

Si, en la hipótesis que examiné en el consid. 11, no hallé razón determinante para vetar la concurrencia marcaria (FIBALOC seguiría siendo posible de usar en el campo en que históricamente lo fue y que no intercede en absoluto en el que interesa a la demandada), la aplicación del criterio de severidad que propicio en la clase 5 me lleva a encontrar que entre las marcas en pugna (FISCALOX y FIBALOC) se dan un conjunto de elementos coparticipados que las asemejan en un grado inconveniente en materia de específicos medicinales o farmacológicos.

En efecto; en una aproximación prerreflexiva o espontánea a los signos -como totalidades- obtuve una sensación de semejanza tanto por la comunidad de vocales y consonantes como por la estructura misma de las palabras. Y al proceder a un examen pormenorizado de ambos vocablos, con el objeto de corroborar o rectificar esa impresión primera, llegué a la conclusión de que el "parentesco" o "parecido" de aquellas palabras no aparecía como antojadizo o caprichoso sino como el fruto natural de la cantidad de elementos coparticipados que contenían.

Sin entrar en un desmembramiento artificial de los signos, creo que en su percepción se capta, sin esfuerzo, que ellos presentan una conformación trisilábica muy cercana: una primera sílaba de dos y tres letras con dos comunes (FI-FIS); la silaba siguiente emparentada por el empleo de la misma vocal (CA-BA,); y la terminación, conformada por una sílaba integrada por tres letras gráficas y cuatro sonoras prácticamente idénticas (LOC-LOX; eufónicamente, la X se desdobla en CS). Para advertir esos ingredientes comunes no hace falta una atención especial. FIBALOC y FISCALOX, sin ser idénticas -extremo que no es requerido- muestran inmediatamente la comunidad de sus letras iniciales (FI) y la de sus letras finales (LOC-LOCS -fonéticamente). Y en su pronunciación, el acercamiento se hace más evidente por un doble orden de razones: 1ª) porque al carecer de contenido ideológico o tan siquiera poder evocativo, la memorización se torna más difícil pues no tiene el auxilio de una idea o imagen y debe apelar sólo al recuerdo de los sonidos; y 2ª) porque la identidad de la secuela de las vocales es un aspecto que tiene su trascendencia, y más cuando -como ocurre en el caso- las dos expresiones de fantasía llevan idéntico acento prosódico agudo.

Se comprueba, así, que en el campo sonoro o fonético las marcas enfrentadas llevan en común -y en colocación similar- seis letras (tres vocales y tres consonantes), sobre un total de siete y nueve sonoras) (ellas son: F-I-A-L-O-C -recordar lo dicho sobre la X desde el punto de vista eufónico). Y ello, en mi opinión, permite afirmar -en este rubro 5 del Nomenclador y aplicando un criterio de cierta rigurosidad, en el cotejo- que pesan más las semejanzas que las diferencias, ya que estas últimas se dan, en definitiva, en la parte intermedia de las voces. A todo evento, creo que cabe admitir -cuando menos- que las palabras de fantasía enfrentadas plantean un problema de solución francamente dudosa, extremo que -conforme con la jurisprudencia antes recordada- lleva a preferir la marca registrada por sobre la pretendida.

Relativamente, pues, a "productos farmacéuticos, higiénicos, desinfectantes para uso humano, aguas y vinos medicinales", que se expanden en los mismos negocios de farmacia que los artículos protegidos por la marca de la demandada, propicio se declare fundada la oposición a fin de evitar eventuales confusiones y sus disvaliosas consecuencias.

13. Diré, para finalizar este voto, que la solución de admitir parcialmente la oposición y la solicitud, se adecua a los intereses en juego y permite zanjar la controversia de un modo funcional y realista, resultando adecuado apuntar que aunque la solicitud no tenga limitaciones en sede administrativa ni tampoco la oposición, entra en la órbita de las facultades de los jueces -toda vez que lo menos está comprendido dentro de lo más- conceder el registro de una marca con algunas exclusiones, resguardando así los fines esenciales de la ley (ver mi voto en sala 2ª, causa 5111/08 "Casino Iguazú c/ Zurich Iguazú Cía. de Seguros S.A. s/ cese de oposición al registro de marca  ", del 27/2/2001).

14. En atención al resultado que propongo, si mis estimados colegas de sala compartiesen este voto, me parece justo que -dadas las particularidades que presenta el conflicto y la solución de especie- las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden, quedando a cargo de la demandada las periciales (art. 68  , parte 2, y 71  del CPCCN.).

15. Voto, en síntesis, porque se rechace la oposición de la demandada respecto al registro de la marca FIBALOC, acta 1974956, clase 5, para distinguir "productos veterinarios, insecticidas, insectífugos de uso doméstico, emplastos y material para vendajes" y se admita la protesta rechazándose el registro de la mencionada marca respecto de "productos farmacéuticos, higiénicos, desinfectantes, aguas y vinos medicinales". Con costas de ambas instancias por su orden, y las periciales a cargo de la parte demandada (art. 68  , parte 2, y 71  del CPCCN.).

Los Dres. Farrell y Antelo, por análogos fundamentos se adhieren al voto precedente.- Eduardo Vocos Conesa.- Martín D. Farrell.- Guillermo A. Antelo.

Buenos Aires, agosto 22 de 2002.- Considerando: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente transcripto, el tribunal resuelve: téngase por resolución lo propuesto en el punto 15 del primer voto.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Eduardo Vocos Conesa.- Martín D. Farrell.- Guillermo A. Antelo.