Molinos Río de la Plata S.A.I.C. v. Flora Dánica S.A.I. y C. s/cese de oposición al registro de marca.  C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 15/04/1997.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 15 de 1997.

El Dr. De las Carreras dijo:

1. La cuestión que constituye el objeto de este juicio (art. 163  inc. 3º CPCCN.) se circunscribe a establecer la legitimidad de la pretensión de la parte actora en obtener una condena judicial que declare infundada la oposición que se dedujera contra el nuevo registro (por falta de uso) de la marca "Mayodiet" (actas ns. 1.720.380/1/2) para distinguir en las clases 5, 29 y 30 (int), respectivamente, por parte de la empresa "Flora Dánica S.A.I. y C.", titular de los registros "Mayodan" y "Margadiet" aduciendo su confundibilidad por las similitudes gráficas y fonéticas, y la falta de diferenciación ideológica (fs. 52 y ss. y fs. 77 y ss.).

La sentencia de fs. 267/272 hizo lugar a la demanda deducida en todos sus términos, declarando infundada la oposición deducida.

Para así resolver, el Dr. Wathelet, se fundamentó, en lo principal, en que: a) se advierte el interés legítimo del actor por tratarse de una empresa que produce alimentos y ha sido titular de la marca que ahora pretende registrar, circunstancia no controvertida eficazmente por la contraria quien tenía la carga de hacerlo; b) el contenido conceptual de los vocablos enfrentados se encuentra suficientemente diferenciado: las partículas "Mayo", "Marga", "dan" y "diet" evocan claramente mayonesa, margarinas y dietas; c) el término "Mayo" no aparece como de uso común en la clase, pero no puede soslayarse que integra una palabra de uso generalizado y de claro contenido evocativo (mayonesa), a la cual nadie puede pretender monopolio; d) debe computarse en favor del peticionante -y dentro del conjunto de circunstancias- el registro anterior (del año 1969) durante veinte años y que los productos si bien se expenden en el mismo lugar (supermercado) su tratamiento particular impide que sean ofrecidos en la misma góndola, lo cual atempera la posibilidad de confusión.

Apelada la sentencia por la parte accionada, ésta formula sus agravios a fs. 300/305, donde indica que su disenso se sustenta, en lo principal, en que: a) no existe interés legítimo tutelable cuando ha mediado una omisión de uso por veinte años, lo contrario importa tergiversar la finalidad de la Ley de Marcas, que no es otra cosa que crear y amparar signos que tengan la concreta y específica finalidad de distinguir productos, establecimientos industriales o comercios; b) entre las marcas cotejadas existen ciertas posibilidades de confusión por las similitudes gráficas y fonéticas de los conjuntos involucrados y la ausencia de suficiente diferenciación conceptual; c) el resultado de comparación de las letras de las denominaciones, la coincidencia del casi 80% de los elementos que componen las marcas, la identidad de las dos primeras sílabas y de la letra D siguiente, la falta de posible diferenciación ideológica, la confusión sobre el origen de los productos a identificar con las marcas en pugna determinan la razonabilidad de las oposiciones deducidas; d) los productos incluidos tanto en las marcas opuestas como en las solicitadas por la actora, figuran en las mismas clases del nomenclador, existiendo superposición de productos, lo cual en principio es determinante de la presunción de similitud o afinidad; e) la superposición de las marcas se produjo únicamente en el ámbito registral, y no es posible determinar cuál podría haber sido el comportamiento del público consumidor frente a productos distinguidos por las marcas en cuestión; f) la propia actora las confunde en una presentación en esta litis.

Los agravios fueron contestados por la contraria a fs. 309/312.

2. En mi criterio, la sentencia de primera instancia ha alcanzado una correcta solución para el caso y, por lo tanto, corresponde su confirmación en cuanto hace lugar a la demanda, declarando infundada la oposición.

3. En rigor, dos son los argumentos de fondo opuestos por la accionada para mantener su posición negatoria registral, la falta de interés legítimo de la actora y la confundibilidad de las marcas opuestas.

En efecto, argüir la simple equivocación de la actora en un escrito resulta -en mi criterio- poco serio por la irrelevancia jurídica del punto, y el eventual comportamiento del público consumidor es, precisamente, cuánto debe ser definido apriorísticamente (aunque de modo conjetural) en cuestiones que involucran la materia que nos ocupa.

4. Para desechar el primer punto basta remitirse a los propios dichos de la fundamentación del recurso, puesto que allí la accionada da a entender que tampoco su parte ha hecho uso de las marcas en cuestión (conf. punto 3 a fs. 304 vta.).

Ello así, los argumentos del a quo resisten la queja opuesta, y subsisten como suficientemente idóneos para reconocer el interés legítimo del actor el cual, por otra parte, no encuentra obstáculo alguno en la específica normativa aplicable (Ley de Marcas) para solicitar como nueva la marca ya registrada con anterioridad aunque no haya hecho uso de ella (puesto que no obsta a su próxima utilización material y concreta). El no uso de la marca sólo podría invocarse para solicitar la caducidad prevista en el art. 26  ley 22362.

Por lo tanto, en el punto, el recurso debe declararse de argumentación desierta.

5. En cuanto a la confundibilidad, los argumentos ensayados en los agravios no aparecen de suficiente convicción para rebatir lo sostenido por el sentenciante respecto de la asimetría ideológica o conceptual, fonética y/o gráfica.

Ni la coincidencia de algunas letras y sílabas o el 80% de los elementos que componen las marcas resultan insalvables si el resto de la composición del conjunto demuestra una suficiente fuerza diferenciadora que los hace inconfundibles.

En este sentido, el apelante no rebate la certera precisión con la cual el a quo ha encontrado la disimilitud perseguida de asegurar en el régimen legal en el plano evocativo (al señalarse las claras referencias a mayonesa, margarina y dieta en cada una de las denominaciones), que nadie puede pretender el monopolio de una partícula de uso generalizado (como lo es "mayo", con referencia a mayonesa, o "diet", relacionado con productos dietéticos).

Sólo me importa agregar que en el caso de "Mayodiet" y "Mayodan", la última sílaba de ésta resulta manifiestamente indicativa del origen del producto, lo cual la hace claramente diferenciable de la primera en cuanto señala su indiscutible manufactura (elaborado por la empresa propietaria de los conocidos productos "Dánica", de "Flora Dánica S.A.I.C.  ), a la que se le puede atribuir una composición integral de elementos poco originales (repito, "mayo" de mayonesa y "diet" de dietética), lo cual, en definitiva sólo puede redundar en su propio perjuicio al utilizar sólo partículas de uso generalizado y evocativas, encontrándose obligado a ceder semejanzas por empleo de partículas de uso común.

Por último, en la particular situación de autos, y frente a la apuntada diferenciación evocativa, gráfica y fonética, no veo como verdaderamente relevante que los productos se vendan en el mismo tipo de comercio (almacenes o supermercados), estén o no en la misma góndola, estante o repisa de muestreo.

6. Respecto de las costas, no existiendo elementos que tornen improcedente aplicar el principio general y objetivo de la derrota, propicio que corran a cargo de la vencida.

Por los fundamentos expuestos, voto por que se confirme la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias correrán a cargo de la vencida (art. 68  del Código de rito).

El Dr. Farrell adhiere al voto que antecede.

En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias correrán a cargo de la vencida (art. 68  del Código de rito).

El Dr. Pérez Delgado no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109  RJN.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Francisco de las Carreras.- Martín D. Farrell.