Nuvo Argentina S.A. v. Compaer S.A.C.I.F.I.Y.A. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 18/04/2001.

Palabras en idioma extranjero – Integración al vocabulario nativo

Buenos Aires, abril 18 de 2001.

El Dr. Vocos Conesa dijo:

1. Al registro de la marca HABITAT (acta n. 2046303, fs. 14) para distinguir los productos enumerados a fs. 52 y 68 vta., de la clase 3, formuló oposición Compaer S.A. por estimarla confundible con el signo de su propiedad HABITUÉ inscripto en la misma clase y empleado efectivamente para identificar desodorantes de uso personal y oleo perfumes. A fin de que se declarara infundada la protesta, la peticionaria promovió la demanda de autos destacando que los vocablos enfrentados eran inconfundibles en razón de tener diferente sentido conceptual (conf. fs. 23 y 68/70), mas la emplazada resistió esa pretensión desarrollando los argumentos que, a su juicio, conferían suficiente sustento jurídico a la oposición efectuada en sede administrativa (responde de fs. 153/160).

El Magistrado de 1ª instancia, en el pronunciamiento de fs. 368/369, señaló en primer término que si bien las voces HABITAT y HABITUÉ eran ajenas a la lengua española se hallaban incorporadas al lenguaje corriente y poseían en éste un contenido conceptual bien definido y distinto. Valorando ese extremo la proyección diferenciadora de las dos últimas letras (AT y UE) y la circunstancia de que el público masculino presta atención cuando adquiere elementos de cosmética o tocador, juzgó que las marcas en pugna podían coexistir, por lo que hizo lugar a la demanda, con costas.

Apeló la vencida a fs. 371 y expresó agravios a fs. 379/387, contestados a fs. 389/390. Median, además, los recursos de fs. 371 -principal y otrosí- y 374, referidos a las regulaciones de honorarios.

2.- La cuestión planteada en autos se reduce a determinar si, respecto de "productos masculinos, colonia, talco, desodorante, crema para afeitar y bálsamos para después de afeitarse" (clase 3), las marcas HABITAT y HABITUÉ son claramente distinguibles, como lo exige la jurisprudencia (conf. causas: 4942 del 28/12/1976; 6535 del 28/4/1978; 5132 del 2/11/1979, entre muchas otras); requisito que es condición para que se cumplan los fines esenciales de la Ley de Marcas  : la tutela del público consumidor y el amparo de una sana competencia comercial (conf. Corte Sup., Fallos: 255:26  ; 257:45  ; 259:282; 261:62  ; 267:360  ; 272:290  ; 279:150  , etc.). Y a efectos de meritar si ese recaudo sustancial queda satisfecho en los casos concretos sometidos a su decisión, el juez debe obligadamente colocarse -como lo recuerda J. Otamendi y lo ha precisado esta Cámara- en el papel del público consumidor para determinar si hay posibilidad de confusión (conf. autor citado, "Derecho de Marcas", 2ª ed., Bs. As. 1995, p. 199 [D 2401/001937] y nota 230).

3.- Cuadra añadir a lo expuesto: a) que, como principio, los idiomas extranjeros no se reputan conocidos por la mayoría de los consumidores, de modo que las palabras que los forman son consideradas de fantasía, salvo que por la difusión popular alcanzada puedan razonablemente entenderse incorporados al habla corriente (v. gr.: mister, cigarettes, lady, camel, boy, love, etc.); supuesto ése en el que conservan el sentido ideológico de la lengua a la que pertenecen (conf. J. Otamendi, op. cit., ps. 177/180 [D 2401/000845]; ver causas 4515 del 8/8/1986 y 1566 del 26/10/1982); b) que, salvo casos de excepción (vgr. sábanas FIESTA y SIESTA), el diferente contenido conceptual de los vocablos es el que asume mayor relevancia para permitir la coexistencia marcaria; ese contenido conceptual, como acertadamente observa Otamendi, "debe ser conocido, debe tener una cierta difusión, de lo contrario no provocará el efecto apuntado" (op. cit., p. 217 [D 2401/002121] y nota 307); d) sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, es útil recordar que es vieja regla de oro en la materia que debe estarse más a las semejanzas que a las diferencias, porque como enseñó P.C. Breuer Moreno, "la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos" (conf. "Tratado de Marcas", Bs. As. 1946, p. 358); e) la jurisprudencia ha admitido, como regla -no sin múltiples excepciones-, que las partes iniciales de las marcas (sus raíces) tienen generalmente mayor poder distintivo por ser las que el público retiene con más facilidad (conf. causas: 7772 del 10/4/1979; 7803 del 14/12/1990; 36084/95 del 3/3/1998, entre otras); y f) cuando la solución se presta a una duda reflexiva seria, la protección debe ser volcada en favor de la marca registrada, desde que ella constituye un derecho adquirido (causas: 1983 del 12/4/1983 y 2170 del 18/8/1983, entre muchas).

4.- Recordadas esas directivas generales, pasaré a examinar el fondo del asunto. Mas quiero señalar antes que si bien algunos fallos han puesto de relieve que el adquirente de productos de cosmética y tocador presta especial atención a lo que compra (v. gr. sala 1ª, causas 2089 del 26/9/1972 y 9559 del 24/10/1980), ello no puede -a mi juicio- ser afirmado simpliciter, sino que depende de la conjunción de diversas circunstancias. Por tal motivo, cuando se trata de artículos de reducido costo que se expenden masivamente en supermercados (talcos, desodorantes, etc.), esta sala 2ª ha decidido que no concurren motivos bastantes para atenuar el rigor del cotejo marcario (conf. causa 9029 "Bristol Myers Squibb company c/ Beiersdorf A.G.", del 28/4/1992). Y de las constancias aportadas a estos autos, débese admitir que los productos que comercializa la demandada no presentan ninguna connotación especial respecto de otros desodorantes de uso personal que se exhiben en las góndolas de los centros de concentración y ventas al por menor, de manera que la confrontación de las marcas debe ser practicada según las pautas habituales.

5.- Creo, como el juez, que las voces no españolas (o no castellanas, si se prefiere) HABITAT y HABITUÉ pueden ser consideradas como integrantes del lenguaje corriente y que quienes las han incorporado a su vocabulario conocen perfectamente que tienen un contenido ideológico o conceptual bien definido y diferente. Pero ello, a mi juicio, sólo es predicable respecto de un segmento claramente minoritario de la población argentina, caracterizado por un nivel socio-económico-cultural de medio para arriba. Claro es, sin embargo, que el amparo de la Ley de Marcas  está concebido para todos los habitantes de nuestra vasta geografía, con independencia de su mayor o menor preparación intelectual y de su patrimonio "cultural-informativo". Y si es deber del juez analizar y decidir el conflicto colocándose en la perspectiva de los potenciales adquirentes, tengo para mí que -tratándose de mercancías de consumo masivo y exiguo precio- el juzgador debió enfocar la cuestión con un criterio de amplitud, abarcativo de los ciudadanos de barrios periféricos, del llamado Gran Buenos Aires, de villas, pueblos y ciudades del interior del país, donde las modas y modismos de mechar el habla corriente con extranjerismos no son práctica difundida.

Así las cosas, aunque últimamente la voz HABITAT se oye de tanto en tanto (y por eso ha sido incluida en varios diccionarios de la lengua española), no ocurre lo propio con el vocablo francés, HABITUÉ, relegado a determinados ámbitos sociales minoritarios (nótese que esa expresión sólo aparece en el monumental "Diccionario del Español Actual", de M. Seco, O. Andrés y G. Ramos, Madrid 1999, t. 2, p. 2425, 1ª columna; no figura, en cambio, en el "Diccionario de términos cultos" que conforma el cap. VII de la obra "La fuerza de las palabras" ed. Reader’s Digest, México 2000, ni tampoco en el valioso "Diccionario de Uso del Español", de María Moliner, edit. Gredos, Madrid 1991, o en el "Diccionario Ideológico de la Lengua Castellana", de Julio Casares, 2ª ed. Barcelona 1990). Y aunque el recurso a los diccionarios, como lo he señalado más de una vez, no siempre constituye el sendero adecuado para resolver esta clase de conflictos, en el caso es útil para mostrar la escasa difusión de la mencionada expresión francesa. Esa menguada difusión permite afirmar que su contenido conceptual pasará inadvertido para amplios sectores de la población (conf. J. Otamendi, op. cit., p. 217 [D 2401/002121]), pudiendo ser afirmado lo propio relativamente a la palabra de origen latino HABITAT aun cuando su divulgación sea mayor.

En tales condiciones, meritando que HABITAT y HABITUÉ serán para un ponderable núcleo social palabras desprovistas de sentido ideológico o dotadas a lo sumo de un contenido conceptual impreciso e indefinido, las diferencias que en ese campo tienen aquellas voces extranjeras resultan incomputables en nuestro país para considerar que las marcas conformadas por aquellas expresiones son claramente distinguibles. Conclusión que nos lleva a examinarlas desde los ángulos gráfico y fonético.

7.- En una aprehensión espontánea o prerreflexiva de los signos encontrados -que suele ser de alto valor en la materia (causas: 7533 del 18/5/1979; 5947 del 29/7/1988; 6313 del 17/2/1989; 9240 del 7/5/1993, etc.)- se obtiene una sensación de acentuado parentesco gráfico de ellos. Y un análisis pormenorizado de las marcas confirma que esa sensación no es caprichosa o antojadiza sino el fruto natural de los elementos coparticipados que dichas marcas presentan.

La percepción fresca y el examen posterior permiten captar, sin esfuerzo alguno, que ambas palabras están formadas por tres sílabas y siete letras, siendo idénticas y colocadas en la misma secuencia las cinco primeras (HABIT); conjunto éste que, en contra de lo que la actora sostiene, no constituye en absoluto un elemento de uso común en la clase 3 ya que la existencia de tan sólo cuatro marcas que emplean partículas fonéticamente parecidas (ABIT, AVIT y HAVIT) carece de toda relevancia para disminuir el poder distintivo del signo oponente.

Tiénese, en consecuencia, que las marcas en litigio lucen identidad de las dos sílabas iniciales e identidad de la consonante con que comienza la tercera sílaba (HABIT y T), dándose las diferencias en las dos letras finales (AT y UE). No caben dudas por tanto, descartada la incidencia del distinto sentido conceptual, que pesan más las semejanzas que las diferencias, tanto por el mayor número de elementos en común (cinco letras contra dos) como por la circunstancia de que esos ingredientes idénticos están ubicados al comienzo de las marcas, esto es, en la porción que por lo general tiene mayor fuerza distintiva (conf. causas 7772, 7803, 36084/95, antes citadas, entre muchas otras). De donde cabe concluir en que el signo objetado, al no ser claramente distinguible de la marca oponente, no reúne satisfactoriamente la condición de estar dotado de capacidad distintiva extrínseca. Y si por vía hipotética nos colocáramos en la situación más favorable a la actora y consideráramos que la solución de la causa es reflexivamente dudosa -no lo es absolutamente en mi criterio-, se impondría también cohibir la pretendida convivencia marcaria porque, en tal caso, la protección de la ley 22362 debe volcarse sobre la marca registrada -que constituye un derecho adquirido- y no a favor del signo protestado -que no excede el campo de la mera expectativa- (conf. causa 2170 del 18/8/1983, entre muchas otras).

Voto, pues, porque se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda, con costas de ambas instancias a la actora por aplicación del criterio objetivo del vencimiento o derrota (art. 68  , párr. 1 del CPCCN.).

La Dra. Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el juez de Cámara Dr. Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.- Eduardo Vocos Conesa.- Marina Mariani de Vidal.

Buenos Aires, abril 18 de 2001.- Considerando: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, revócase la sentencia apelada y se rechaza la demanda, con costas de ambas instancia a la actora (art. 68  , párr. 1, del CPCCN.).

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la sala se halla vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Eduardo Vocos Conesa.- Marina Mariani de Vidal.