Pablo Palazzi

Introducción.

Aprovechamos este quinto aniversario de Alfa Redi y la invitación que nos hiciera Erick Iriarte, y a ambos les rendimos tributo por su trayectoria y su desinteresado afán de ser un centro impulsor del Derecho Informático a través de Internet.

El autor o productor de una base de datos posee varias formas de proteger la creación e inversión realizada en la recopilación de esos datos o de las obras que lo componen[1], de acuerdo al derecho que resulte aplicable. Veremos en este artículo una breve descripción de cada uno de ellos.

El orden que elegimos para el tratamiento de esta materia tiene su explicación. Inicialmente, la única alternativa de protección jurídica para el compilador -y sus equivalentes digitales, las bases de datos- era el derecho de autor. Pero al mismo tiempo y por seguridad el productor de un banco de datos sujetaba el uso de la información a términos y condiciones o cláusulas contractuales que constituían un plus a la protección autoral. A estas cláusulas se le añadió con el tiempo la inclusión del código informático en el software de la base de datos con limitaciones en el uso o formas de protección, dispositivos de protección, claves de acceso y "errores inocuos" destinados a probar en un eventual litigio la copia de esos datos.

Al mismo tiempo que estos desarrollos tenían lugar, surgen como medida supletoria las normas de competencia desleal, destinadas a suplir el vacío que provocaba la apropiación de datos que no llegaban a ser amparados por el derecho de autor. Ya con el desarrollo de una industria de bancos de datos, se llega a crear un derecho sui generis en Europa y otros países como México, emparentados fuertemente con la competencia desleal, pues están mas destinados a amparar la inversión que la creación.

Como sucede en muchas áreas del derecho, en ese novedoso campo de la protección de bases de datos electrónicas, no existe una respuesta única. Mas allá de las opciones, lo cierto es que quien compila datos no tiene una solución jurídica exacta, sino que podrá utilizar en cada caso mas de una, de acuerdo a las circunstancias, el contenido de la compilación y el lugar geográfico de difusión de la misma.

Derecho de Autor.

En primer lugar el productor puede utilizar el Derecho de Autor[2] como forma de proteger la selección original, coordinación y disposición de los elementos en una compilación, pero no los datos en sí mismos considerados. La reforma de la ley 11.723 por la ley 25.036 estableció que dentro de la enumeración del art. 1 a los programas de ordenador y bancos de datos.

Según el art. 2, parr. 3 del Convenio de Berna -versión Bruselas 1948[3]-,  las recopilaciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que por la elección o la disposición de sus materias constituyan creaciones intelectuales, se protegen como tales sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de dichas recopilaciones.

De conformidad con el art. 10.2. del ADPIC las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por maquina o en otra forma, que por razones de selección y disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcara los datos o materiales en si mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en si mismos.

El Tratado de Derecho de Autor de la OMPI, aprobado por ley 25.140 (B.O.24/9/99, ADLA LIX-D-3879) dispone que las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho sobre los materiales contenidos en la compilación (art. 5). Este es el criterio que los tribunales argentinos han seguido tradicionalmente.

Toda esta legislación dejaba una duda: tal como señaló Antequera Parilli, queda por aclarar la protección de las bases de datos que, carentes de originalidad, sean el producto de considerables inversiones pues, al existir un importante consenso en cuanto a la necesidad de su tutela, se presentan diferencias respecto al marco adecuado para su regulación jurídica, es decir, si en el ámbito del derecho de autor o mediante una reglamentación sui generis[4].

Protección a través de contratos.

En segundo lugar el productor podrá proteger su inversión a través de contratos. Muchas bases de datos, en especial las bases de datos en línea, son distribuidas sujetas a condiciones impuestas por una licencia bajo la cual, el usuario, acuerda no diseminar ni dar a conocer a terceros el contenido de la base de datos.

En Internet estos "contratos", también conocidos como "Términos y condiciones del uso del sitio" o "política del sitio" tienen mucha importancia para proteger uno de los activos mas importantes de la empresa: el conjunto de datos que tienen un gran valor comercial para la competencia. Esto fue lo que ocurrió en el caso "Errepar" (JA 2003-I480, con nota de Adriana L. Pildaín) donde un competidor había copiado partes de la base de datos (se trataba de normativa de la DGI) y como las leyes no se amparan por el derecho de autor, el tribunal se basó en las cláusulas contractuales que regían la relación empresa-consumidor de la base de datos para sancionarlo por su conducta "parasitaria". De allí la importancia de redactar cláusulas específicas en el contrato de uso y acceso a la base de datos (básicamente una licencia de uso) que amparen en forma supletorio lo que no ampara el Derecho de Autor.

Competencia desleal: la apropiación ilegal  del esfuerzo ajeno.

En tercer lugar, y sólo en Estados Unidos, el productor podrá recurrir a la doctrina del common law estatal denominada apropiación ilegal ("misappropriation"). Bajo esta doctrina, quien recopila información con fines comerciales puede prohibir a sus competidores copiar las noticias en vivo ("hot news") u otra clase de información "sensible"[5]. Se trata de una forma de detener a quien compite en forma desleal.

En Europa y en nuestro país, las normas sobre competencia desleal podrán servir de freno al productor que ve apropiado su esfuerzo por la competencia (arts. 953, 1071 bis y art. 10 bis del Convenio de París[6]).

Mas allá de estas normas, aun falta en nuestro país el desarrollo de este aspecto de la protección de las bases de datos con relación a la doctrina clásica de la competencia desleal[7].

La jurisprudencia europea y la missapropiation del common law norteamericano, lo han desarrollado desde hace casi un siglo, y su aplicación mas reciente a base de datos y compilaciones de información en Internet ha dado la oportunidad a los tribunales extranjeros de actualizar estos conceptos. Los tribunales del common law aplicaron criterios tradicionales del "tresspas to chatels"[8] para legislar este tipo de apropiaciones (el ingreso mediante bots a sitios de Internet y la copia indiscriminada de grandes cantidades de información). No hay que olvidar que Internet, es, mas allá de su definición, un gran conjunto de bases de datos y compilaciones de información, tanto estáticas como dinámicas, por lo que es un campo propenso a crear graves problemas legales en lo que respecta al uso y titularidad de la información que contiene.

Medidas de protección tecnológicas o legales (DRM).

En cuarto lugar, el productor de una base de datos podrá recurrir a medidas de protección tecnológicas o legales. En especial estas medidas son efectivas cuando el productor puede limitar el acceso a ciertas cantidades de información por vez. Estas limitaciones impiden la copia de la base de datos completa. En Estados Unidos las medidas de protección tecnológicas han recibido reconocimiento legal en la recientemente promulgada Digital Millennium Copyright Act (DMCA)[9]. En Argentina estas medidas de protección tecnológicas son plenamente válidas. Respecto a las medidas legales, ante la falta de implementación legislativa interna de la Convención de Derecho de Autor de la OMPI[10], proponemos que los perjudicados podrán alegar –en el ámbito civil- que el art. 9 resulta operativo[11].

A titulo informativo, señalamos que el reciente proyecto de ley de delitos informáticos que obtuvo sanción legislativa por parte de la Cámara de Diputados contempla una medida de esta naturaleza en su artículo 9, pero su factura ha sido criticada por la comunidad científica que teme ver acotadas sus facultades de investigación sobre el acceso a sistemas.-

Protección mediante el derecho "sui generis".

Por último, en la Unión Europea se aprobó una directiva de bases de datos que no solo las protege como compilaciones (esto es, por la originalidad en la selección y disposición de sus contenidos) sino también estableciendo un derecho de extracción "sui generis" en cabeza del productor de la base de datos, que éste puede licenciar a terceros. El único fundamento de esta protección especial es la inversión económica que el productor del banco de datos haya realizado, con independencia del criterio de originalidad. Así, en la UE se elimina el problema de los diversos criterios de originalidad en bases de datos.

Además de la Unión Europea, México ha introducido una clase de derecho sui generis en su ley de derechos de autor. En el art. 107 e la ley de derechos de autor se enumera el criterio tradicional: Las bases de datos o de otros materiales legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de selección y disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales, quedarán protegidas como compilaciones. Dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en sí mismos. Pero el artículo siguiente en la ley (art. 108) establece un plus de protección parecido a un derecho sui generis: "Las bases de datos que no sean originales quedan, sin embargo, protegidas en su uso exclusivo por quien las haya elaborado, durante un lapso de 5 años".

Síntesis.

Con frecuencia llegan a mi conocimiento situaciones donde un sitio de Internet se ha apropiado de compilaciones, de contenidos del dominio público tales como colecciones de hipervínculos, e incluso obras autorales que otro sitio ha elaborado. Esta situación es cada vez mas frecuente, en Argentina y en América Latina.

Como es dable apreciar, en Argentina aun estamos muy lejos de evolucionar en estos aspectos y resulta evidente de que si se desea impulsar la industria  de la información y de las bases de datos nacionales resultaría necesario legislar un derecho sui generis y clarificar las normas sobre competencia desleal.