Propato Hnos. S.A.I.C. v. Purissims S.A. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/03/2003.

Buenos Aires, marzo 11 de 2003.

El Dr. Vocos Conesa dijo:

1.- Al registro de la marca "anexa" pedido por acta nro. 2036377, para distinguir los productos de la clase 5 -cuyo facsímil puede ser visto a fs. 18- se opuso la titular de las marcas anexas nros. 1331181 y 1202908 (acta 2031012), inscriptas en la misma clase, por estimar que los diseños eran confundibles (ver fs. 18 y 20). Fracasadas las tratativas amistosas para solucionar el conflicto, la peticionaria Propato Hnos. SAIC promovió la demanda de autos contra la oponente "Puríssimus S.A." a fin de que se declarara infundada su protesta (fs. 22/24 y aplicación de fs. 51 y vta.), mas la emplazada insistió -con desarrollo de sus argumentos- en defender la posición asumida en sede administrativa (conf. fs. 108/115).

2.- El Juez en el fallo de fs. 228/230, tras recordar algunas reglas atinentes a las marcas "anexas" y a las constituidas por combinaciones de letras -situación ésta que juzgó ajena al caso-, como también una serie de directivas jurisprudenciales de orden general referidas a las pautas del cotejo de los signos, arribó a la "íntima convicción" de que las "anexas" enfrentadas podían coexistir, máxime ponderando la limitación de la solicitud que formuló la actora al excluir de ella los "productos medicinales". En consecuencia, hizo lugar a la demanda con costas a la vencida.

Apeló ésta (fs. 232) y expresó agravios a fs. 243/246, contestados a fs. 248/252. Median además, recursos por honorarios (fs. 232, principal y otrosí, 235 y 238), los que serán examinados por la sala en conjunto a la finalización del presente acuerdo.

3.- Acusa la actora la deserción del recurso de su adversaria por estimar que no satisface los requisitos de fundamentación que prevé el art. 265  del CPCCN.

Es cierto que la recurrente no ha sido demasiado generosa en la expresión de agravios relativamente al desarrollo de una argumentación extensa y contundente. Empero, si se tiene en cuenta que el asunto gira en torno de unos pocos principios marcarios específicos para la situación de autos; que la prueba rendida es por cierto escasa; y que la determinación de la confundibilidad -sobre todo en un supuesto como el sub examen- depende sustancialmente de la apreciación prudente y razonable del juzgador, el memorial de fs. 243/46 contiene una crítica bastante del fallo apelado, por lo que siguiendo el criterio amplio que en la materia profesa esta sala -concorde con un cuidadoso respeto del derecho de defensa en juicio- me inclino por habilitar la instancia de revisión (conf. causas 5003 del 5/4/1977; 6221 del 9/2/1978; 5905 del 27/5/1988, entre muchas otras.

4.- Precisaré, ante todo, que: 1) la actora, en contra de lo que dice al contestar agravios, no es titular del dibujo objetado en autos con el añadido Propato en la clase 5; la marca 1627058, en efecto, se origina en el acta 1996663 y el diseño que ampara no es el que se discute en el sub lite sino otro parecido pero diferente (conf. fs. 145; boletín de marcas, fs. 150; ver concordancia con el logo de las facturas de fs. 46, 47 y 48); y 2) que el gráfico requerido como marca, de estar a las constancias de autos -y descartando por su ambigüedad lo afirmado en la peritación contable de fs. 158/161 y fs. 166-, tendría un uso real remontable a 1993/1994, esto es, entre tres y dos años antes del pedido de registro publicado en el B. de M. set. 96 como solicitud nro. 2036377, ignorándose la intensidad y difusión del signo. De allí que, aunque no se hubiera probado caso concreto de confusión -tema marginado de la litis y de demostración harto difícil (conf. causa 7346 del 29/5/1990)-, para cohibir la coexistencia de las marcas es suficiente con que exista la posibilidad de que sean confundibles (causas 7228 del 6/4/1990 y 7346 antes citada).

5.- Ello establecido, pese a que en variados precedentes se ha afirmado que las marcas "anexas" consienten una determinada aproximación por cuanto, por lo común, van acompañadas con un elemento nominal y éste obra como factor distintivo, no comparto dicha tesis. Como no compartí, en su momento -por similares razones en última instancia- el principio jurisprudencial que afirma que nadie puede monopolizar el dibujo de una figura genérica (v.gr. un león, un cocodrilo, una hormiga, etc.), ya que ello depende de múltiples matices, entre los cuales cabe mencionar la originalidad y difusión de la figura de que se trate y de la novedad de su aplicación a determinados artículos (conf. mi voto en la causa 1545 "Alinsa S.A. c/ Frutas Gato Negro S.A.", del 4/11/1982). Y es que, en definitiva, no puede ser olvidado que el espíritu de la legislación marcaria -para conseguir los altos fines que persigue (Fallos: 272:290  ; 279:150, etc.)- es evitar la confusión. Y no se la impide cuando se tolera la convivencia de diseños o dibujos que guardan acentuada semejanza, sea que se trate de combinaciones de letras o de una letra con determinados elementos ornamentales o ya fuere el dibujo de un objeto inanimado (casa, buque, muebles, etc.) o de seres vivientes (personas, aves, reptiles, saurios, quelonios, etc.).

El hecho de que sea habitual que las llamadas marcas "anexas" suelan ir acompañadas con elementos nominales comporta, a mi juicio, una circunstancia irrelevante para decidir el conflicto sobre la confundibilidad entre dos concretos signos "anexos" (dibujos), pues lo que el tribunal debe decidir es si entre éstos existe razonable posibilidad de provocar equívocos en el consumidor, ya que tal es el conflicto que le ha sido sometido y no un entuerto basado en la coexistencia de los diseños con un eventual agregado de ingredientes nominativos diferentes (conf., en ese sentido, voto de nuestro estimado ex colega Dr. Quintana Terán en la causa 7346 del 29/5/1990).

Así las cosas, es útil reiterar que para la consecución de los objetivos esenciales de la Ley de Marcas es requisito básico que los signos sean claramente distinguibles (art. 3 inc. a  y b  , de la ley citada; conf. causas 2323 del 25/12/1983 y 7561/93 del 28/9/1995, etc.), comportando para comprobar si concurre ese extremo un factor valioso la impresión que se adquiere en una aproximación prerreflexiva a las marcas enfrentadas, esto es, la sensación de semejanza o disimilitud que se obtiene en una aprehensión fresca y espontánea de los signos en pugna (ver causas: 5947 del 29/7/1988; 6313 del 17/2/1989; 9240 del 7/5/1993, y muchas otras); máxime cuando, como en el caso ocurre, se trata de diseños desprovistos prácticamente de toda proyección fonética y con el añadido, además, de carecer de un sentido conceptual de rápida captación, a no ser la imagen visual de la consonante "P" y a partir de ella la formación de la idea o concepto de la letra "P" (adornada, entrelazada, duplicada en figura invertida, o como se quiera describir los signos).

6.- Dicho lo que antecede, es hora de examinar y comparar la marca solicitada (acta 2036377) y el diseño de las que se le oponen (títulos ns. 1620016 en fs. 200 y 1722933 en fs. 211/212); signos que obran en la misma foja juntos en 23 y 220 vta.; facsímil del dibujo solicitado en fs. 18; reproducción del diseño oponente en fs. 202, 205 vta., 206, 208, etc.).

Ambas partes, para describir los gráficos, expresan que consisten en dos letras P enfrentadas e invertidas (conf. actora en el alegato, fs. 220 y fs. 221; demandada, en responde de fs. 108/115). El signo de Propato Hnos. SAIC semeja -bien que con un grado de estilización ponderable- a la derecha del que lee una P mayúscula imprenta y como si reflejara en un espejo, a la izquierda, una P igual pero invertida (estrictamente, como lo señaló el a quo, en esa posición ya no es la consonante sino un dibujo cualquiera). La P de la diestra y su símil invertido de la siniestra hállanse envueltos en un trazo grueso oscuro, que también las separa y abarca la superficie interna que dejan los límites redondeados superiores de la consonante(ver fs. 18, 23 y 220 vta.). Las marcas de "Puríssimus S.A.", también con una significativa estilización, se integran con una consonante P claramente perceptible a la derecha del lector (en trazo grueso oscuro) y como entrelazada a ella su símil invertido a la izquierda pero en fondo blanco (fs. 23, 202, 206, 20vta.).

Cierto es que, como lo destacó el Juez, la P invertida (dada vuelta con la parte superior hacia la izquierda del que lee) no es propiamente una "P", pero es claro -en mi criterio- que sin serlo semeja una P invertida. Y tan es ello así que, para describir sus gráficos, ambas litigantes las mencionaron como una doble P (PP) con una invertida. Así, la demandada en el responde de fs. 108/115 dice textualmente: "...estamos en presencia de dos marcas conformadas por la misma combinación de letras PP y que, además, presentan la misma característica peculiar de tener la segunda P invertida" (conf. fs. 110 vta. y 111 párr. 1); por su parte, la actora manifiesta en el alegato de fs. 218/221: "la actora es ya titular del diseño de ‘letras P enfrentadas e invertidas’ objeto de estos autos..." y "la marca ‘anexa’ (Diseño de letras ‘P’ enfrentadas e invertidas) solicitada por mi parte mediante acta nro. 2036377, para la clase 5, puede coexistir con aquélla de propiedad de la oponente" (conf. en esp. fs. 220 y fs. 221, cap. V, último párrafo).

Me parece evidente que, como no es ciertamente fácil describir conceptualmente un dibujo, ambas contendientes han recurrido a la figura que mejor se asemeja a sus gráficos (o logos) y los han descripto de manera sencilla, como seguramente los percibirá el hombre de la calle, la gente común, el público consumidor -desde cuyo ángulo corresponde analizar estos conflictos- y no desde el enfoque y valoración que podría hacer un gramático. Por ello, aunque no se trate técnicamente de conjuntos formados por dobles PP, sí se está frente a dibujos que semejan o imitan una combinación de dos P (caso de las marcas oponentes) o un enfrentamiento de dos P (supuesto del signo objetado). Y, desde este punto de vista, la aprehensión prerreflexiva suscitará en el sujeto una sensación de similitud o parentesco, tornándose menos perceptibles o recordables las diferencias cuando se practica el cotejo en forma sucesiva y no simultánea, esto es, cuando debe recurrirse a la memoria en reemplazo de la imagen visual directa.

La apuntada sensación de semejanza no impresiona como caprichosa o antojadiza -aunque mirando una y otra marca al mismo tiempo (lo que no es técnicamente apropiado) se advierta que no son idénticas-, porque perdurará en el recuerdo la integración de cada gráfico con una doble P y que la de la izquierda se halla en posición invertida (o, si se prefiere, es un gráfico que no constituye letra alguna pero que parecería imitar a una P invertida). Tales coincidencias, que ambas partes han admitido según lo ya expuesto, es señal de que en tan breves marcas "anexas" -que habrían, de coexistir, concordar en un mismo ramo de artículos vinculados con la terapéutica de las personas- predominan más las semejanzas que las diferencias. Y este extremo, según viejo principio, justifica cohibir la concurrencia marcaria para mantener incólumes en la vida real del comercio y de la salud del consumidor los propósitos de la ley de marcas, tan estrechamente ligados a la promoción y protección del bien común.

Por lo demás, como las marcas de la oponente cubren toda la clase 5, la limitación de la solicitud de la actora (exclusión de los "productos medicinales") resulta irrelevante para variar la solución del caso en tanto mi opinión sobre la confundibilidad de las marcas sea compartida por mis distinguidos colegas; máxime si se tiene en cuenta, además, que los renglones que la peticionaria explota guardan estrecha relación con lo atinente a accesorios aplicables en la terapia de las enfermedades.

Finalmente, para concluir este voto, me interesa señalar que si se estimara que la solución del conflicto ofrece aristas dudosas, correspondería arribar a la misma conclusión contraria a la concurrencia de las marcas, pues en estos supuestos débese preferir la registrada -que constituye un derecho adquirido- sobre la solicitud objetada -que no excede de la mera expectativa-; máxime en el caso meritando, por un lado, que la actora es titular de marcas parecidas a la que pretende actualmente y con las que se ha movido comercialmente sin dificultades (véase, los signos que lucen las facturas de fs. 46, 47 y 48 y la hoja del Boletín de Marcas a fs. 150 y también el distinto signo que figura en el Boletín aludido, a fs. 151) y, por el otro, que las marcas de "Puríssimus S.A." poseen una importante antigüedad en el uso (alrededor de un cuarto de siglo o poco más); han sido empleadas en los envases de los variados productos que comercializa el laboratorio demandado y en los años 1994 a 1999 -a los que se refiere la peritación contable de fs. 155/161- logró ventas de una magnitud digna de una tutela acentuada (entre $ 7.500.000 y $ 8.000.000 por año).

Voto, en síntesis, por la revocación de la sentencia apelada y el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias a la actora en su calidad de vencida (arts. 279  y 68  , párr. 1, del CPCCN.).

Los Dres. Ricardo G. Recondo y Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el Dr. Eduardo Vocos Conesa, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.- Eduardo Vocos Conesa - Ricardo G. Recondo - Marina Mariani de Vidal.

Buenos Aires, marzo 11 de 2003.-

Considerando: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda, con costas de ambas instancias a la actora en su calidad de vencida(arts. 279  y 68  , párr. 1, del CPCCN.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Eduardo Vocos Conesa - Ricardo G. Recondo - Marina Mariani de Vidal.