Pugliese Francisco Nicolas C/ Perez Carlos Enrique S/ Medidas Cautelares - C.Nac. Civ y Com - Sala II - 30/12/1999

Buenos Aires, 30 de diciembre de 1999.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a ffs. 236/236bis, contra la resolución de fs. 228 y vta., fundado a fs. 243bis/254vta. y contestado a fs. 256/260;

Y CONSIDERANDO:

1) Que la actora solicitó, como medida cautelar, se decretara la suspensión preventiva del registro del nombre de dominio “psa.com.ar” realizado por el demandado , y se procediera a autorizar a su parte a la utilización de aquél; fundamentó su petición en lo dispuesto por el art. 50 del ADPIC y el art. 232 del Código Procesal (conf. Fs. 225vta.)

El señor Juez hizo lugar al pedido (conf. Fs. 225vta.), hecho que motivo la apelación del demandado (fs. 236/236bis)

2) Que las quejas del recurrente son, sintéticamente expuestas, las siguientes: a) la medida decretada no es cautelar sino anticipatoria, y causa un gravamen de imposible reparación aún en el caso de ser revocada o dejada sin efecto; b9 el nombre de dominio no es una marca, razón por la cual no es aplicable el art. 50 del ADIPC; c) Industrias Pugliese SA, persona a quien el “a quo” concedió la utilización del nombre de dominio “psa.com.ar”, no es titular de la marca “psa” ni se verificó a su respecto hecho o acto jurídico alguno que hubiera abierto la posibilidad en tal sentido; d) inexistencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora; y e) pertinencia de la fijación de una contracautela real, en lugar de la dispuesta por el sentenciante (conf. Memorial de fs. 243/bis/254vta.)

3) Que, en primer lugar, cabe señalar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver correctamente el diferendo (Fallos: 310:1835;319:119 - y sus citas-; entre otros).-

Ello sentado, destácase que no se encuentra en discusión en autos que el señor Francisco Nicolás Pugliese es el titular de la marca “psa”.-

En este sentido, se debe ponderar que tanto la medida cautelar como la acción principal -que se tiene a la vista en este acto- fueron iniciadas conjuntamente -en lo que aquí interesa - por el mencionado Francisco Nicolás Pugliese y por Industrias Pugliese SA.-de la cual el primero ostenta el carácter de presidente (conf.fs.14 y vta. de los autos principales).-

En tales condiciones, y dentro del limitado marco cognoscitivo propio del ámbito cautelar, se advierte que Industrias Pugliese SA cuenta con la autorización del nombre de dominio “psa.com.ar”. Lo expuesto, desde que: a) así fue peticionado en el escrito obrante a fs. 221/226vta. (esp. Fs. 225vta.); y así fue resuelto por el “a quo” sin que haya merecido impugnación alguna del Sr. Francisco Nicolás Pugliese:
A lo que cabe añadir que la documentación acompañada en autos se deriva, tal como lo expresó la actora a fs. 221vta.(“ también es la marca comercial que identifica los productos comercializados por Industrias Pugliese SA, cuyo presidente el Sr. Francisco Pugliese2), que la mencionada empresa utiliza el símbolo marcario “psa” para distinguir sus productos; hecho éste que da por tierra con la afirmación del demandado consistente en que “no existe documentación alguna que permita siquiera mínimamente inferir la veracidad de las aseveraciones realizadas por la actora”.-

Consecuentemente, el agravio sub “c” -ver punto 2 de esta resolución- no puede prosperar.-

4) Que, respecto del agravio sub “b”, corresponde indicar que, independientemente de que el nombre de dominio sea o no una marca, lo cierto es que lo que aquí se encuentra en juego es la protección de un registro marcario, que se estaría utilizando por quien no es titular; y en esta inteligencia resulta ineludible la aplicación de las disposiciones que sobre el tema trae el ADPIC, en tanto incorporado a nuestro ordenamiento positivo por ley 24.425. Por consiguiente, esta queja también debe ser rechazada.-

5) Que, con relación a la calidad de anticipatoria de la medida decretada, cuadra apuntar que en los casos comunes referidos a la lesión a la exclusividad de una marca, el daño invocado encuentra reparación, siquiera provisoriamente, con la orden de cese de uso emitida por el Juez, puesto que el titular de la marca se halla autorizado a comerciar utilizando su símbolo por la sola razón de revestir ese carácter.-
En cambio, en el supuesto en examen, no bastaría para brindar a la peticionaria la posibilidad de acceder al mercado de internet con su propia marca, constituir su propio sitio y distribuir sus productos desde allí (conf. Fs.224vta.). Ello, desde que para poder así hacerlo es necesario contar con el pertinente registro ante el NIC Argentina, con lo que de ser autorizado éste, la actora seguirá permaneciendo privada de la posibilidad de ingresar con la marca de la cual es titular a lo que no es sino una forma distinta de comercializar sus productos (mercado virtual).-

De este modo, se advierte que la tutela cautelar únicamente resultará eficaz para el accionante si se ordena conjuntamente con el cese de uso y la cancelación provisoria del registro del nombre de dominio “psa.com.ar” obtenido por el demandado, el otorgamiento de dicho registro -en forma también provisoria y con carácter cautelar- a favor de la actora.-

En consecuencia, la medida ha sido bien decretada, para evitar -de modo rápido y eficaz- que se consume un daño irreparable al titular de los derechos (art. 50,aps. 1 y2, ADPIC).-

6) Que el requisito de la verosimilitud en el derecho de la accionante queda suficientemente verificado con : a) la titularidad de la marca “psa” que ostenta el Sr. Francisco Nicolás Pugliese; y b) la mayor antigüedad de ésta respecto del registro del nombre d dominio realizado por el demandado (conf. constancias de fs. 34/38 y expresas manifestaciones del demandado de fs. 252vta.;; asimismo, ver Farinella, Favio, “Internet, nombre de dominios, jurisdicción y ley aplicable” , en Doctrina Judicial, ejemplar del 3 de noviembre del corriente año, p.654).-

Con relación al peligro en la demora, éste es evidente a poco que se repare en el auge que hoy día reviste el comercio a través de internet, como así también su innegable importancia económica. Y en cuanto a la argumentación del demandado consistente en que no existe el requisito ahora examinado, debido al tiempo que la actora dejó transcurrir hasta que intentó registrar su marca como nombre de dominio, cabe indicar que no resulta válida, pues lo que aquí importa es que al tiempo que quiso concretar su ingreso con su marca a internet la actora no pudo hacerlo, ya que el privilegio marcario puede ejercerse o no en cualquier momento (salvo el supuesto de caducidad, que no es el de autos).-

7) Que, por último, con respecto a la contracautela fijada asiste razón a la recurrente.-

Así, débese establecer una de carácter real, a los efectos de resguardar debidamente los derechos del demandado (conf. esta sala, doctrina d la causa 7593/99, del 2.12.99, y sus citas).

En consecuencia, corresponde fijar en la suma de $ 20.000 la caución a integrar por la actora, a cuyo fin se establece el plazo de diez días. Dicha caución podrá ser satisfecha en dinero en efectivo, títulos valores, seguros de caución u otras garantías suficientes.-

Por ello, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con la modificación que surge del punto 7 de esta resolución. Impónese las costas por su orden, atento lo novedoso de la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase Marina Mariani de Vidal - Eduardo Vocos Conesa