Por María Radich*

1- De los derechos de autor

2- De las limitaciones de los derechos de autor.

a) De los lineamientos generales

b) Acerca de las utilizaciones libres y gratuitas.

I- Derecho de cita (art. 10)

II- La copia de salvaguardia en los programas de computación (art. 9  2 párrafo. Incorporado por ley 25.036).

III- El uso para información (art.27)

IV- Publicaciones periódicas (art. 28 y 29)

V- Limitaciones al derecho de representación, ejecución y recitación públicas (art. 36 párrafo 1, 2º parte y párrafo 2).

VI- La publicación de retratos (art. 31).

VII-  Correspondencia epistolar (art. 32)

VIII- Copia privada.

c) Acerca de las licencias no voluntarias

I - Licencia obligatoria (art.6).

II- Licencia legal.(art. V, punto 2 de la Convención Universal).

3- Comentario final

1- De los derechos de autor

La ley de propiedad intelectual, protege al autor sobre su creación desde dos ámbitos desde los cuales se le otorgan facultades exclusivas, oponibles erga omnes.

El primer ámbito comprende a las facultades de carácter patrimonial distinguidas por Satanowsky[1] en cuatro clases fundamentales: a) el derecho de editar la obra en la forma más idónea para que llegue al público; b) el derecho de comunicar la obra al público y explotarla; c) el derecho de producir cambios en la obra para ponerla al alcance de otro público o gusto, quedando comprendidas la traducción, la adaptación y la refundición y d) el derecho a disponer de la obra ya sea en forma onerosa o gratuita. Por su contenido patrimonial, todos ellos son transmisibles y en consecuencia pueden ser abandonados o renunciados en forma expresa, además que su duración es limitada[2].

El segundo ámbito de los derechos se refiere a  lo que la doctrina ha denominado como derechos morales del autor: son las facultades de carácter personal tendientes a mantener la integridad de la obra a fin de que no sufra dolosas alteraciones o que se lesionen sus condiciones científicas, artísticas o literarias[3].

Este derecho en sentido genérico es esencial porque recepta un mínimo de facultades exigibles en virtud del acto de creación de una obra, sin los cuales la condición de autor perdería sentido[4].  Es extrapatrimonial por su naturaleza, sin perjuicio de que el ejercicio de ese derecho pueda dar lugar a  consecuencias de índole económica. Es inherente a la calidad de autor porque éste lo conserva durante toda la vida, incluso cuando se trate de obras cuyo plazo de protección legal haya expirado. Y,  finalmente es absoluto porque resulta oponible a cualquier persona, incluida aquella que ha adquirido derechos patrimoniales sobre la obra.

El derecho moral de autor comprende  las siguientes facultades concretas; a) la posibilidad de divulgar la obra o mantenerla reservada en el ámbito de su intimidad; b) el derecho a que se le reconozca la paternidad intelectual de la obra ya sea a través de su nombre o el uso de un seudónimo; c) la facultad de arrepentirse de publicar la obra y en consecuencia podrá suspender la publicación, retirarla del comercio e incluso destruirla. Ello sin perjuicio del derecho del cesionario de requerir la compensación económica de los daños que ello causare y, d) por último el derecho al respeto y mantenimiento  de la integridad de la obra, lo que implica que toda difusión debe ser efectuada sin modificaciones, en la forma que el autor la creó[5].

2- De las limitaciones de los derechos de autor.

a) De los lineamientos generales

Como primera cuestión, es necesario puntualizar que las limitaciones a la protección de los derechos de autor importan la no retribución económica al autor por su obra. Estas  limitaciones operan únicamente sobre las facultades exclusivas que el autor tiene sobre el derecho de explotación de la obra y sólo se pueden aplicar después que aquél haya ejercido el derecho moral de divulgación. En otras palabras, luego que se efectuara la primer publicación de la obra con su aquiescencia.

El carácter genérico reconocido al derecho de  autor[6] importa que las limitaciones sean taxativas y, a su vez, deban interpretarse y aplicarse en forma restrictiva. Existen dos tipos de restricciones:

Respecto de la primera circunstancia,  son más amplias las limitaciones libres y gratuitas puesto que, para usar la obra no hay que solicitar autorización al autor, como tampoco cabe abonarle canon alguno a éste.

En contraposición, las licencias no voluntarias importan la existencia de una retribución que variará según se trate de una licencia legal o  una licencia obligatoria. En la primera, si bien la utilización es libre, el autor percibe una remuneración la cual será fijada en una norma legal o por la autoridad competente. En cambio, en las segunda, se mantiene el principio de la libre utilización pero la diferencia está en que el autor tiene el derecho a negociar las condiciones económicas  por dicha utilización. De no existir acuerdo entre las partes el monto lo determinará la autoridad competente (administrativa  o judicial, en su caso).

La justificación de estas restricciones radica,  por un lado,   a razones de política social, es decir, en las necesidades que la sociedad tiene en materia de conocimiento e información (v gr. el caso de la copia privada ó las retransmisiones de noticias), y, por el otro,  en la necesidad de asegurar el acceso a las obras, difundirlas a fin de satisfacer el interés público general, (v.gr. los casos que se instituyen licencias no voluntarias)[7]. En relación a este último fin, la jurisprudencia didácticamente puntualizó que: “se justifica la limitación de los derechos de autor fundadas en las necesidades de la cultura, porque la obra intelectual no nace en la mente del autor por generación espontánea; es, en buena parte, el fruto de un estado de civilización, y no sería justo negar a la sociedad el derecho de aprovecharse de ella en alguna medida con fines técnicos, científicos y educativos”[8]. Asimismo existen razones de índole humanitaria,  como lo es el caso de la trascripción en sistema de Braille para invidentes, cuando se realiza sin fines de lucro  ó,   bien se pretende preservar la libertad de expresión (admitiendo los derechos de paráfrasis y parodia)[9].

La ley 11.723 y sus modificatorias, sin catalogar las restricciones en forma orgánica,  reconoce sólo algunas de ellas que serán analizadas seguidamente.

b) Acerca de las utilizaciones libres y gratuitas.

I- Derecho de cita (art. 10)

El art. 10 de la ley 11.723 refiere a esta limitación al establecer que: “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.

Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y  otros semejantes.

Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas”.

La cita constituye “un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como las de obras artísticas aisladas, cuya finalidad es sustentar o hacer  más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna”[10]. Esta restricción, es impuesta en beneficio del público puesta que con ella se favorece la producción intelectual, se facilita la crítica y la investigación[11] .

Para que la misma opere como “derecho de cita” deberá cumplirse con las condiciones enumeradas en el art. 10, las cuales son acumulativas. Sólo será admisible cuando el autor de una obra cite a otra de la misma naturaleza y la cita:

Tenga una finalidad científica o didáctica: la jurisprudencia ha delimitado este requisito al señalar:”La ley de propiedad intelectual permite en forma limitada incluir en una obra parte de otra u otras siempre que ello lo sea con fines didácticos o científicos, fijando como metro para su licitud el máximo de mil palabras para el caso de obras literarias. El autor tiene el derecho exclusivo de usar y gozar de su obra de la manera más absoluta, salvo las limitaciones que resulten de la propia naturaleza y del interés público al progreso de la cultura”[12]. Por ello, la utilización de material ajeno, en virtud del derecho de cita, sólo es admisible en las obras que tienen fines científicos ó didácticos[13].

Tratándose de obras musicales, a pesar de hacerse en forma de comentario o crítica musical, si la parte extractada constituye parte principal de la nueva obra científica o literaria deberá pagarse el derecho de autor, en razón de constituir el fundamento primordial de su rendimiento económico[14]

Se debe limitar la utilización hasta las mil palabras (tratándose de obras literarias) y 8 compases (tratándose de obras musicales)[15]. Si bien la norma establece una extensión determinada, no deja de prever aquellos supuestos donde las obras son breves en cuanto a su extensión y todo su contenido podría quedar atrapado por la cita, al expresar “en  todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto”.

De esta manera, si el párrafo citado se mantiene dentro del tope permitido por la    norma pero es a la vez el todo o la parte sustancial de la obra reproducida, existiría apropiación de la obra ajena y se transformaría en una conducta ilícita[16].

A éstas condiciones, Lipzyc[17] agrega que “debe indicarse siempre la fuente de la cita y el autor de la obra citada a fin de respetar el derecho moral del autor y de que no se confundan la opinión de quien cita con la del autor citado”.

La violación a estas condiciones, hará caer la excepción por cuanto es un ilícito y, en consecuencia, habilitará a quien resulte citado a exigir una retribución económica.

II- La copia de salvaguardia en los programas de computación (art. 9  2 párrafo. Incorporado por ley 25.036).

El citado artículo en su parte pertinente dispone: “…Quien haya recibido de los autores o sus derechohabientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo. Dicha copia deberá estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que realizó la copia y fecha de la misma. La copia del salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización”.

La norma prescribe un conjunto de condiciones que son acumulativas, con la finalidad de tener una alternativa para el caso en que el ejemplar original se hubiera deteriorado:

III- El uso para información (art.27)

La protección de los autores  de  discursos políticos o literarios, conferencias sobre temas intelectuales, discursos parlamentarios, surge del art. 27 que prevé: “Los discursos políticos o literarios y en general las conferencias sobre temas intelectuales, no podrán ser publicadas si el autor no lo hubiere expresamente autorizado: los discursos parlamentarios no podrán ser publicados con fines de lucro sin la autorización del autor. Exceptúase la información periodística”.

 Los discursos-políticos, literarios o parlamentarios-son también obras,  con la particularidad que son comunicadas al público de manera oral[18]; en tanto constituyan una creación personal, pertenecen a su autor y no pueden ser reproducidos por particulares sin la autorización del mismo[19]

La norma limita el derecho de quienes son los autores de discursos políticos, literarios, y en general todo tipo de  conferencias sobre temas intelectuales, por cuanto verán limitado su  derecho exclusivo cuando su finalidad sea la de brindar información sobre los discursos y las conferencias. Tratándose de discursos parlamentarios, éstos no podrán ser publicados con fines de lucro sin la autorización de su autor.

Goldstein[20],  en relación al fundamento teleológico de esta restricción, puntualiza que : “La limitación de los derechos de autor se implementa respecto de la información periodística, tomándose en consideración distintos intereses sociales, tales como la libertad de prensa, fundamento y valor superior- aún por encima de la protección de los derechos de autor-de toda organización liberal. Este derecho relativo al periodismo no significa que cualquier discurso puede ser transmitido literalmente y en su totalidad alegándose el mismo, sino que debe limitarse a la información o al comentario, pudiendo transcribir ciertos fragmentos que ilustren esta nueva creación de la forma establecida en el art 10 de la ley 11.723”.

IV- Publicaciones periódicas (art. 28 y 29)

La propiedad intelectual de los trabajos periodísticos se haya reglada en la ley 11.723 en los arts. 28 y 29.El art. 28 preceptúa que: “Los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados o información en general que tengan un carácter original y propio, publicado por un diario, revista u otras publicaciones periódicas por haber sido adquiridas u obtenidos por una agencia de informaciones con carácter exclusivo serán considerados como propiedad del diario, revista u otras publicaciones  periódicas, o de la agencia.

Las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de aquellas”.

Por su parte, el art. 29 contempla el derecho del autor en las colaboraciones, al señalar que: “Los autores de colaboraciones firmadas en diarios, revistas y publicaciones periódicas son propietarios de su colaboración. Si las colaboraciones no estuvieren firmadas, sus autores sólo tienen derecho a publicarlas en colección, salvo pacto en contrario con el propietario  del diario, revista o periódico”.

De la relación de ambos artículos se  pretende delimitar las reglas de juego  existentes entre los autores de las publicaciones periodísticas en relación al órgano de prensa para cual trabajan, tomando como base para determinar la vinculación si se trata de artículos anónimos o notas firmadas.

Conforme al art. 28, son de propiedad del diario, revista u otras publicaciones periódicas de la agencia los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados e informaciones en general que tengan carácter original y propio. Ello sucede cuando: a) fueron publicados por una publicación periódica; b) presentan originalidad; c) fueron publicadas como anónimas y d) que la publicación periódica o la agencia las haya adquirido con carácter  de exclusividad (vía contrato de cesión) o se haya producido por sus medios. Empero, estos autores conservan el derecho de publicarlas en colección, siempre y cuando no hubieran pactado lo contrario con el dueño del medio (art. 29 in fine).

De tratarse de notas firmadas, el art. 29 primer párrafo salvaguarda el derecho de colaboración de los autores de obras intelectuales insertas, por haberlas producido con la intención de conservarlas su propiedad animus domini[21].

Tratándose de noticias de interés general, podrán ser utilizadas transmitidas o retransmitidas, puesto que ellas son de dominio público y no son susceptibles de apropiación por nadie. Ello no empece a que, si se publican en la versión original, deberá indicarse la fuente de donde fueron tomadas

V- Limitaciones al derecho de representación, ejecución y recitación públicas (art. 36 párrafo 1, 2º parte y párrafo 2).

En principio, “Los autores de obras literarias, dramáticas, dramático musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar: la recitación, la representación y la ejecución pública de sus obras;La difusión pública por cualquier medio de la recitación, la representación y la ejecución de sus obras”.(art. 36, 1 párr.1 parte).  Empero, en el art. 36, párrafo 1,  2º parte se niega la compensación pecuniaria tanto para los autores como para los intérpretes de obras literarias o artísticas que ya fueran publicadas por su presentación, ejecución o recitación al fijar como principio que: “será lícita y estará exenta del pago de los derechos de autor y de los intérpretes que establece el art. 56, la representación, la ejecución y la recitación de obras literarias o artísticas ya publicadas, en actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia y la actuación de los intérpretes sea gratuita.

También gozarán de la exención del pago del derecho de autor a que se refiere el artículo anterior, la ejecución o interpretación de piezas musicales en conciertos, audiciones y actuaciones públicas a cargo de orquestas, bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de público a los mismos sea gratuita

De esta manera, se contemplan  dos supuestos para que no proceda el derecho de compensación económica:

Estas restricciones han sido y son pasibles de críticas por distintos motivos. En primer lugar, porque se contraponen al Convenio de Berna, al ADPIC y el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, porque aquél no prevé excepciones al art. 11 que reconoce el derecho exclusivo de representación y ejecución públicas a favor de los autores[22]. En segundo lugar, por la arbitrariedad que conlleva el hecho de que el estado se encuentra en posición privilegiada frente al resto. Con buen tino, desde la crítica, se ha señalado que, “La actividad estatal debe realizarse con toda la libertad que implica el cumplimiento riguroso de las disposiciones legales y módelico en cuanto a la aplicación de los valores esenciales incluidos constitucionalmente, por lo que la compensación pecuniaria a los autores y a los artistas no puede ser cuestionada, sobre todo porque en la actualidad la actividad cultural pública tiene una fuerte presencia social”[23]

VI- La publicación de retratos (art. 31).

La ley de propiedad intelectual, además de proteger las obras entendidas como creaciones originales, protege la imagen de la persona que ha sido plasmada. El art. 31 señala que “… El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”.

Por otro lado, nuestro ordenamiento civil a través del art. 1071 bis, (agregado por la ley 21.173) postula que: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

La publicación del retrato de una persona, está intrísecamente vinculada al derecho de imagen. Si bien en el pasado se ha sabido enmarcar la violación de la imagen dentro de la órbita de la protección del honor o de la intimidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia acertadamente postularon que  la imagen entendida como los rasgos físicos de una persona (o la representación de ella) que la individualizan, que constituyen un signo de su identidad, de su personalidad particular y que, también son vehículo idóneo para exteriorizar las características que hacen a su reputación, o aspectos de la vida privada forma un derecho personalísimo autónomo distinto al honor y a la intimidad[24].

El manejo público de esos rasgos a través de la imagen de los mismos puede alterar o tergiversar su personalidad. De allí, que el derecho entendido como cuerpo normativo,  protege y regula tanto el acceso como la manipulación y difusión de la imagen y no lo hace en un sólo sentido sino desde ángulos distintos y complementarios: “Tanto el artículo 31 de la ley 11723, como el artículo 1071 bis del Código Civil, protegen el derecho a la intimidad. Por lo  tanto, cuando la función tuitiva de dichas normas coincide, se configura la violación de ambos órdenes. En todo caso se incurre en una invasión de otros derechos o intereses jurídicos, como la intimidad, más allá de que la misma se concrete en la explotación o difusión de la “imagen”, ésta no es más que un medio o vehículo para “dañar la intimidad” del sujeto. Sin embargo la sana doctrina no pierde de vista la discriminación entre ambas normas para sumar los bienes jurídicos trastornados a efectos de calcular la cuantía de la indemnización”[25].

El art. 31 de la ley 11.723 norma el acceso a la imagen identificando el objeto: el retrato fotográfico de una persona, entendido no sólo éste sino también cualquier otra forma: “dibujos, escultura, grabados, representación cinematográfica y teatral, la semblanza literaria y hasta la caricatura o comic; es decir a toda representación de la “imagen” de una persona… la que se puede dar incluso en accesorios que han quedado asociados a ella como una alusión universal que constituyen y construyen la realidad personal que del individuo capta la sociedad y el mercado; aunque, se insiste, no sea fielmente retratada, basta con que su individualización sea evidente a través de objetos, rasgos, líneas, o cualquier dato o reminiscencia que tenga la entidad suficiente para diferenciarse y diferenciar a un sujeto”[26].

Dicha imagen debe ser puesta en el comercio, apreciado éste en sentido amplio, comprensivo de la obtención, exhibición, difusión y publicación, cualquiera sea el objetivo perseguido) del retrato de una persona[27].

Al ser la imagen un derecho personalísimo, para la disposición de ella en cualquiera de las maneras, se requiere inexorablemente el consentimiento de la persona interesada. Éste debe ser  expreso inequívoco y positivo del interesado legitima la captación y difusión de la imagen; no obstante la autorización no debe ser –ineluctablemente escrita[28].

En cuanto a los límites en que se presta el consentimiento, la jurisprudencia ha dicho que: si el consentimiento fue dado para un tipo de exposición todo cambio viola el derecho puesto que la eficacia de aquél debe estar contenida en los límites que ha establecido[29].

Se consideró fundado el reclamo promovido por la modelo de publicidad a quien le fue tomada una fotografía mediante la remuneración de práctica para el aviso de una firma y en una revista determinada apareciendo luego la fotografía en otra revista[30]. Ante una situación similar, donde la fotografías de una fisicoculturista, obtenidas en un certamen público de fisicoculturistas,  habían aparecido en la revista llamada “Mundo Erótico” sin su autorización, el tribunal de alzada entendió que “la publicación de la imagen obtenida en un acto público de fisicoculturismo no es en si objetable. Lo es en razón del medio tan especial donde se hizo la publicidad, no autorizado por la fotografiada, pues como la reproducción de la imagen se hizo en una revista que para nada se relaciona con actividades no ya fisicoculturistas, ni siquiera deportivas, era no sólo necesaria, sino imprescindible la aquiescencia de aquélla, desde que si no hay un verdadero acontecimiento peculiar y que represente un interés informativo serio, importante y útil para la sociedad, debe mantenerse enhiesto el bien individual, pues, caso contrario y con diversos motivos simulados o aparentes, se vería fácilmente violado”[31]. Este último fallo, reconoce implícitamente la siguiente regla vinculada a los acontecimientos ocurridos en público:  la difusión de la imagen de una persona obtenida en cualquier suceso público es libre en tanto y en cuanto ella aparezca como directamente vinculada al contexto general en que se obtuvo que haya sido público y debe responder a un interés general,

La norma exime de la solicitud de autorización cuando la publicación versare en relación a fines científicos, didácticos, o con hechos o acontecimiento de interés público o que se hayan desarrollado en público.  Desde la doctrina y, en relación a la utilización de la imagen en asuntos de interés general  se ha señalado que, “el interés público no puede ser asociado a una actitud de morbosidad ocasional o deseo estacionario, sino que alude al derecho a la veracidad de la información y a los valores de la sociedad vividos por sus miembros como esenciales y sanamente. Por ello, aún concurriendo un interés comunitario prevaleciente para difundir un suceso, la reproducción de la imagen es reprochable si es innecesaria para el fin general referido por la norma; es frecuente la exhibición de fotografías para ilustrar enfermedades o incluso acontecimientos que rodean a las mismas; sin embargo el retrato, aun cuando se relacione con fines científicos, didácticos y culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación no ofensiva y, en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado, si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas enfermedades o terapias”[32].

Tratándose de figuras notorias el carácter público de la persona cuya imagen se reproduzca sin su consentimiento únicamente legitima su captación, reproducción o publicación a fines de mera información[33], pero no cuando encubra o conlleve una finalidad lucrativa. 

Siguiendo estos lineamientos, ante la utilización de la reconocida figura de Astor Piazzola por parte de Telefónica de Argentina S.A.  en  la Colección Sur de tarjetas de llamadas internacionales,  con imágenes que pretendían llevar la cultura y el ser nacional, sin contar con la autorización de las personas enumeradas en el artículo que se está analizando, la jurisprudencia explicitó que:“el impacto representativo de la imagen de Piazzolla pretendida y efectuada por la demandada al incorporarla en las tarjetas telefónicas referidas, autorizan la libre publicación por cumplir objetivos que hacen a la divulgación del ámbito cultural propio de nuestra nación, sin que se vulnere con ello el derecho de los herederos por la falta de un expreso consentimiento que constituye en definitiva su reproche (v. al respecto doctrina de E.D. 126-466 entre otros). En ese sentido no puede dejar de advertirse, como ya se señalara, que la imagen de referencia constituye el logo del "Centro Astor Piazzolla"; lo cual es indicativo del referido interés por divulgar la cultura y el ser nacional” [34].

VII-  Correspondencia epistolar (art. 32)

Otras de las excepciones al principio genérico formulado en el art. 1 de la ley 11.723 en cuanto a que el objeto de protección lo constituyen obras, aparece en el art 32 del citado cuerpo legal, cuando protege la correspondencia epistolar. El mismo dispone que “El derecho de publicar las cartas pertenece al autor. Después de la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo de que antecede y en orden ahí indicado”

Esta norma más que pretender reglar sobre la creatividad existente o no de la correspondencia epistolar está protegiendo el derecho a la privacidad resguardado por el art. 18 de nuestra Carta Magna cuando refiere a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados.

La publicación de ésta sin consentimiento del autor o, en su caso, de las personas contempladas en el art. 31 de la ley (véase ut-supra publicación de retratos), además de ser violatoria de la ley de derecho de autor podría constituir una conducta inmersa de algunos de los delitos previstos en el Capítulo III, violación de secretos, de darse los requisitos del tipo.          

VIII- Copia privada.

Nuestra legislación no contiene ninguna norma que refiera en forma directa a este tópico.

Se denomina bajo esta acepción, a la copia que se realiza para uso personal del copista, en ejemplar único. Como se trata de un sólo ejemplar que no tiene por objeto la comunicación pública y, por lo tanto, carece de valor patrimonial, puede ser realizada sin que la ley la sancione. El uso personal, que “además de la reproducción puede comprender una transformación (traducción, adaptación, arreglo etc. de una obra protegida, implica que el ejemplar producido es para la utilización exclusiva del copista, que este es una persona física y que la copia no saldrá de su ámbito personal, es decir que no se usará en forma colectiva no se pondrá en circulación, con o sin fines de lucro”[35].

El problema que surge, en relación a la copia privada,  no radica en el hecho  de que la duplicación de la obra sea en sí misma perjudicial a los intereses legítimos del autor de la obra reproducida. La cuestión cambia y se vuelve conflictiva cuando dicha  reproducción es repetida miles de veces, por miles de personas, la que globalmente, como una suma de microperjuicios, lesiona la explotación normal de la obra[36].

Este conflicto de derechos, derecho de usuario versus derecho de autor,  que se trasluce en cuál es el alcance a reproducir la copia privada y cómo compensar a los creadores por la utilización de obras creadas,  nació con la aparición de los nuevos mecanismos y medios para reproducir las obras,  ya sea en forma fotostática, sonora o audiovisual. Para sortear estas dificultades, las distintas legislaciones si bien acuerdan en que exista la realización de una copia para uso personal, lo hacen con distingos[37]: a) algunas  contienen disposiciones que expresamente autorizan-bajo ciertas condiciones- a realizar, en forma libre y gratuita, la reproducción de obras protegidas, para uso personal y en un sólo ejemplar, como (Brasil ó España),  b) las que siguen la tradición jurídica angloamericana y regulan la reproducción con fines privados por las disposiciones relativas al “fair use”.  Para la aplicación del fair use debe tenerse en cuenta el propósito de la utilización de la obra (en general se excluyen los usos comerciales) la naturaleza de la obra, el quantum de la utilización y de qué manera esa utilización afecta la normal explotación de la obra protegida[38]

Con el fin de que exista un resarcimiento civil que modifique los hábitos sociales, se han creado instrumentos legales que permiten recaudar tasas por las copias privadas o gravámenes a los aparatos de reproducción de los soportes materiales a salida de fábrica[39], conocidas como remuneraciones compensatorias por la utilización de copia privada,

En la actualidad, nuestro país no prevé ningún derecho de remuneración privada. Esta se podrá realizar siempre que se trate de obras ya publicadas con autorización de su autor. Cuando la copia privada sea de grabaciones sonoras y audiovisuales, el ejemplar (la copia) deberá ser hecho en forma doméstica,-no por encargo aunque sea  haga en forma artesanal y el usuario aporte el ejemplar a reproducir[40]

c) Acerca de las licencias no voluntarias

 Como ya se señalara este tipo de licencias (que comprende tanto las licencias obligatorias como las legales) conlleva la idea que la utilización que se haga de la obra tendrá como contrapartida una remuneración.

La similitud que se presenta en ambas reside en la existencia de un requisito sine qua non: debe haber mediado primera difusión de la obra con autorización del autor. Además debe tenerse presente que no toda obra es pasible de utilización bajo este régimen: sólo se admite para “la reproducción mecánica de obras musicales no dramáticas y de las letras que las acompañan, la radiodifusión y la distribución por redes de cable, en forma simultánea e inalterada, de programas radiodifundidos, y en los casos de usos masivo e incontrolabes (como la copia privada)”[41].

La  distinción radica en el cómo se fija esta remuneración: en la licencia legal, el autor percibe una remuneración la cual será fijada en una norma legal o por la autoridad competente. En cambio, en la licencia obligatoria, se mantiene el principio de la libre utilización pero difiere en que el autor tiene el derecho a negociar las condiciones económicas  por dicha utilización. De no existir acuerdo entre las partes el monto lo determinará la autoridad competente (administrativa  o judicial, en su caso).

Nuestra legislación contempla un caso de licencia obligatoria prevista en el art. 6 de la ley 11.723  y un caso de licencia legal previsto en el decreto 1.155/58 regulatorio del art. V de la Convención Universal sobre Derecho de Autor celebrada en Ginebra.

I - Licencia obligatoria (art.6).

El art. 6 de la ley 11.723 dispone: “Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen de transcurrir más de diez años sin disponer su publicación. Tampoco podrán oponérselo los herederos o derechohabientes a que terceros  traduzcan las obras del causante después de diez años las obras del causante después de diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el  tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros”.

La norma, de alguna manera, impone a los herederos a que pongan en circulación la obra dentro de los diez años posteriores al deceso del autor. Su inacción, durante dicho período, connota un desinterés ó falta de diligencia para explotarla e importa a la vez, un peligro atentatorio contra la difusión de aquélla. De allí la oportunidad que los terceros puedan hacerlo.

Es preciso destacar que, la sanción hacia los herederos o derechohabientes, no reside en la pérdida de los derechos patrimoniales, sino en la pérdida del derecho de prestar el consentimiento o no para la difusión de la obra en los términos del art. 9 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, debe tenerse presente que el derecho del tercero no es automático; deberá acordar con ellos las condiciones en que se imprimirá la obra y cuál será la remuneración que corresponde abonarles. De no llegarse a un acuerdo, las mismas serán fijadas por árbitros.

II- Licencia legal.(art. V, punto 2 de la Convención Universal).

 El citado artículo refiere en el punto 1 que :“ El derecho de autor comprende el derecho exclusivo de hacer, de publicar y de autorizar que se haga y se publique la traducción de las obras protegidas por la presente Convención.

Sin embargo, cada Estado contratante podrá restringir en su legislación nacional el derecho de traducción para los escritos, pero sólo ateniéndose a las disposiciones siguientes:

Si a la expiración de un plazo de siete años a contar desde la publicación del primer escrito, la traducción de ese escrito no ha sido publicada en la lengua nacional, o en una de las lenguas nacionales de un Estado contratante, cualquier nacional de ese estado contratante podrá obtener de la autoridad competente de tal estado una licencia no exclusiva para traducir y publicarla en la lengua nacional en que no haya sido publicada la obra. Tal licencia sólo podrá concederse si el solicitante, conforme a las disposiciones vigentes ene el Estado donde se presenta la petición, demuestra que ha pedido al titular del derecho la autorización para hacer y publicar la traducción, y que después de haber hecho las diligencias pertinentes no pudo localizar al titular del derecho u obtener su autorización. En las mismas condiciones se podrá conceder igualmente la licencia si están agotadas las ediciones de una traducción  ya publicada en una lengua nacional.

Si el titular del derecho de traducción no hubiere sido localizado por el solicitante, éste deberá transmitir copias de su solicitud al editor cuyo nombre aparezca en los ejemplares de la obra y al representante diplomático o consular del estado del cual sea nacional el titular del derecho de traducción, cuando la nacionalidad del titular de ese derecho es conocida o al organismo que pueda haber sido designado por el gobierno de ese Estado.

No podrá concederse la licencia antes de la expiración de un plazo  de dos meses desde la fecha del envío de la copia de la solicitud.

La legislación nacional adoptará las medidas adecuadas para asegurar al titular del derecho de traducción una remuneración equitativa y de acuerdo con los usos internacionales, así como el pago y el envío de la remuneración, y para garantizar una correcta traducción de la obra”.

En este contexto, el decreto 1155/58 (reglamentario del artículo citado) prevé que quien tenga interés en  traducir y publicar en el país las obras originariamente escritas en idioma extranjero y protegidas en la Convención Universal sobre Derechos de Autor (Ginebra 1952), habiendo transcurrido siete años de la primera publicación, sin que se hubiere hecho en castellano (ya sea por el titular o los derechohabientes) deberá, entre otras condiciones, pagar diez por ciento el valor total de la venta al público de la edición declarada.

Sin embargo, con posterioridad la Convención de Berna y el ADPIC reconocieron el derecho del autor a la traducción en sentido amplio, quien poseerá siempre los derechos hasta tanto duren los derechos de la obra original, modificando de esta manera el régimen de las licencias obligatorias impuestas por la Convención Universal.

Como corolario resulta que si los estados han ratificado el Convenio de Berna o el ADPIC, esta licencia obligatoria es inoperante pero, de no haberlo hecho y se mantienen vinculados por la Convención Universal sí es aplicable y se haya vigente.

3- Comentario final

De la correlación de los artículos arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional surge que, todos los derechos están sujetos a una reglamentación y para que la misma sea operante debe ser razonable.

En este orden de ideas, es válido que desde la órbita de los derechos patrimoniales de autor existan restricciones que permitan una adecuada consonancia entre quienes desarrollan la aptitud creativa y enriquecen el desarrollo cultural de la sociedad y esta última, quien es la que debe ofrecer una protección para estimular aquella capacidad artística y creativa.

Sin dejar de reconocer el valor de las restricciones existentes en la ley 11.723, es necesario puntualizar que  el vínculo explicitado en el párrafo anterior se resquebraja de alguna cuando la legislación no se amolda a la realidad de estos tiempos.

La era de la digitalización, el acceso ha INTERNET, la aparición de la nuevas tecnologías así como la utilización masiva de ellas, por parte del público, determina la existencia de nuevas reglas de juego frente a los autores. En consecuencia, se hace necesaria una revisión de las limitaciones, en especial la contemplación de otras nuevas como el supuesto y los alcances que tendría la copia privada que, si bien ha sido reconocida por los convenios internacionales y la comunidad internacional aún no lo ha sido en nuestro país.

De no efectuarse una revisión de las mismas a través de la contemplación de nuevos supuestos, se alteraría la ecuación entre la limitación de los derechos de autor y el criterio de la razonabilidad, avasallándose los principios de la Carta Magna.