Por Siegbert Rippe

En La responsabilidad (homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg) Ed. Lexis Nexis1995

I. Introducción

II. Concepto

1. Un acto de concurrencia

2. Concurrencia incorrecta de quien realiza el acto

3. Un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor

III. Actos de Concurrencia Desleal

IV. La Acción de Competencia Desleal

1. Fundamento en la comisión de un ilícito civil

2. Fundamento en la transgresión de normas objetivas de conducta concurrencial

V. La Acción de Competencia Desleal y la Tutela del Consumidor

Bibliografía

I. Introducción

Es principio general de desenvolvimiento de una economía de mercado la libertad de ejercicio de las actividades económicas en régimen de competencia abierta e ilimitada; principio que reconoce excepciones que pueden ser de base constitucional, legal o contractual.

Sirvan de mero ejemplo de restricciones legítimas a la libertad concurrencial los derechos de la propiedad industrial, que funcionan bajo la forma de restricciones a la actividad agropecuaria, industrial, comercial, de servicios, desde el momento que el uso exclusivo de los bienes que constituyen la referida propiedad (creaciones susceptibles de aplicación industrial como patentes de invención, modelos de utilidad, modelos y diseños industriales, o signos distintivos de una actividad económica como marcas, nombre comercial, indicaciones de procedencia, denominaciones de origen) es atribuido a sus respectivos legítimos titulares, excluyendo la posibilidad de su uso por terceros salvo autorización expresa.

Estos elementos que tienden a promover la actividad económica en particular, permiten a sus titulares competir en el mercado en condiciones más favorables que las de sus competidores para conseguir, fijar y acrecer una clientela, puesto que a estos últimos les está vedada la utilización de los mismos elementos, prohibición que importa limitaciones a la posibilidad de libre concurrencia en el ejercicio de esas actividades.

La violación de los derechos de exclusiva por parte de un tercero, constituyen actos de concurrencia prohibida, severamente reprimidos por ley.

Pero, aun sin cometer actos de concurrencia prohibida por leyes especiales, un tercero en relación de competencia puede realizar actos susceptibles de captar o desviar la clientela ajena, usando medios que no se consideran lícitos en el mercado; la utilización de esos medios constituyen actos de competencia desleal.

Se observará que tanto los actos de concurrencia prohibida como los actos de concurrencia desleal persiguen el mismo fin: atraer o desviar la clientela ajena, pero mientras en el primer caso el acto de concurrencia viola una norma prohibitiva, en el segundo el acto, sin constituir una violación de una norma prohibitiva, implica un uso excesivo de la libertad concurrencial en perjuicio de un competidor, uso que es contrario al principio de lealtad que impera en el mercado.

Cabe concluir pues, que la concurrencia desleal o ilícita es el género, y la concurrencia prohibida, la especie. En consecuencia, frente a un acto de concurrencia ilícita o desleal corresponde determinar si se ha violado o no una norma prohibitiva de orden legal: en caso afirmativo el acto se tratará de acuerdo al sistema represivo especial; en caso negativo, se aplicarán las disposiciones que rigen la competencia desleal.

En esta forma se limita el campo de acción de la concurrencia desleal propiamente dicha: se aplica exclusivamente en los casos en que una persona emplea medios considerados ilícitos o desleales para atraer o desviar la clientela ajena; no se aplica en los casos en que existe una limitación derivada de una prohibición legal expresa, sin perjuicio de una eventual aplicación complementaria o subsidiaria de la disciplina de la competencia desleal en su caso.

Aunque resulte obvio corresponde señalar que la obligación de no concurrir puede resultar de un contrato que establezca una cláusula de no concurrencia, por ejemplo, la que se inserta en la compraventa de un establecimiento comercial y que obliga al enajenante del mismo, o la que se acuerda en el marco de los llamados "contratos de empresa"; en estos casos la violación de la cláusula contractual implica un incumplimiento que se rige por las disposiciones aplicables a los contratos, sin necesidad de recurrir al sistema de la competencia desleal.

II. Concepto

La noción de concurrencia o competencia desleal se integra con tres elementos básicos:

1. Un acto de concurrencia

Es necesario que el autor del acto ejerza una actividad que suponga clientela, y que la persona que se perjudica por la comisión del acto realice la misma actividad. Aunque tradicionalmente el competidor sólo tenía la calidad de productor, industrial o comerciante, el moderno desarrollo de la disciplina supuso incluir a toda persona que se encuentra en relación de competencia, cualquiera fuere el sector de su actividad económica.

Es posible admitir que se pueda cometer actos de concurrencia desleal sin necesidad de estar en relación de competencia, esto es, incluir casos en que el autor y la víctima del acto desarrollan actividades diferentes, por ejemplo, el autor aprovecha indebidamente la reputación adquirida por la víctima en el desarrollo de una actividad diferente; pero en sentido estricto, la competencia desleal sólo puede producirse entre personas que ejercen una misma actividad o similar, destinada a satisfacer las necesidades de una misma clase de consumidores, de una misma clientela.

Es necesario que el acto de concurrencia pueda influir sobre la clientela del competidor, captándola para sí, o simplemente desviándola; y esto se puede producir si las actividades son competitivas, si satisfacen las mismas necesidades, si atienden las necesidades de un mismo grupo de consumidores. Es una cuestión de hecho determinar si la clientela de uno, puede ser atraída o desviada en favor del competidor.

Es necesario, asimismo, que el acto se cometa con un fin de concurrencia, esto es, con la pretensión o finalidad, real o potencial, de formar una clientela propia con perjuicio del competidor, o desviar la clientela ajena.

2. Concurrencia incorrecta de quien realiza el acto

El acto de concurrencia es desleal, no por el hecho en sí mismo de atraer o desviar la clientela ajena, sino porque se emplean medios desleales tendientes a ese fin.

Hay quienes exigen dolo o culpa para calificar un acto de concurrencia, desleal; pero en general es suficiente que el acto sea contrario a lo usos honestos que deben regir las relaciones comerciales, o a la corrección profesional que debe imperar en el ejercicio de una actividad económica, o a la buena fe que debe informar el desarrollo de la competencia en una economía de mercado; conceptos mutables que se corresponden con la opinión de la conciencia pública sobre el modo de comportarse los comerciantes, productores o industriales en sus relaciones en un momento y lugar determinados, conceptos que en definitiva serán interpretados por la autoridad judicial interviniente.

3. Un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor

La noción de perjuicio referido a la concurrencia desleal es sumamente flexible, desde los que exigen un perjuicio efectivo, material o moral, pasando por los que requieren que el acto tenga la idoneidad de provocar un perjuicio, hasta los que entienden que es suficiente la sola posibilidad del perjuicio, e incluso, que el perjuicio no es necesario, entendiendo que el acto de competencia desleal debe ser sancionado desde sus orígenes para evitar precisamente la producción de todo daño.

III. Actos de Concurrencia Desleal

Pueden clasificarse en:

a. Medios de confusión, esto es, empleo de métodos que tienden a confundir al consumidor, por ejemplo, similitud en el aspecto exterior de establecimientos comerciales, imitación de la publicidad de un competidor rival, etcétera.

b. Medios de denigración, esto es, publicitar apreciaciones o afirmaciones sobre la persona, productos o servicios, o el establecimiento de un competidor, que tengan la aptitud de desacreditarlo e influir sobre la clientela.

c. Medios de desorganización interna de una empresa rival, por ejemplo divulgar secretos comerciales, sacarle empleados u obreros a un concurrente, suprimir signos distintivos o la publicidad de un competidor, etcétera.

d. Medios de desorganización general del mercado, mediante publicidad falsa, toma de títulos y falsas cualidades, usurpación de medallas y recompensas industriales, etcétera.

La dinámica de la actividad económica, coadyuvada por la integración y globalización de los mercados, y los cambios en la sensibilidad ética de la comunidad social, determinan la imposibilidad de aprehender y clasificar el universo de los actos de competencia desleal, por lo que se afirma la necesidad de la cláusula general sin perjuicio de la mención expresa de casos específicos. Sirva de ejemplo el artículo 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, que primero declara que: "Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial" y luego explicita diversos casos en particular.

IV. La Acción de Competencia Desleal

Puede recurrirse a este instituto jurídico, ya como acción principal, ya como acción residual. En su consideración como acción principal, reclamando el cese de los actos que producen o pueden producir el daño, y además, eventualmente, la correspondiente indemnización por los perjuicios causados. Asimismo, como acción residual en el sentido que estaría completando el círculo de protección jurídica para aquellos casos no previstos específicamente, entre otros, por los institutos que conforman el derecho de la propiedad intelectual.

1. Fundamento en la comisión de un ilícito civil

La acción de competencia desleal puede enmarcarse en el clásico cuadro de la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito.

En consecuencia, habrá concurrencia desleal:

a) Si no hay violación de una norma prohibitiva, o incumplimiento de una cláusula de no concurrencia, ya que la fuente generadora de responsabilidad no sería la extracontractual, sino la ley especial contravenida, en el primer caso, y la responsabilidad contractual en el segundo; esto es, la acción por concurrencia desleal suple la protección que no asegura la ley ni el contrato.

b) Si hay un acto de concurrencia que pueda calificarse de ilícita, o sea, en sentido amplio, un acto que sea contrario a la ley, al orden público, a las buenas costumbres o a la moral, un acto incluso, que sea contrario a los usos honestos del comercio entendidas como reglas de corrección y decencia, las que el medio acepta y a las que ajusta su conducta comercial.

c) Si hay un acto de concurrencia ilícita cometido con dolo, culpa o imprudencia; esto es, se requiere la configuración del elemento subjetivo, aceptándose un concepto amplio de culpa que incluye la inobservancia de los principios generales de prudencia y diligencia.

d) Si el acto provocó un perjuicio, elemento necesario para obtener una reparación; debe ser cierto, efectivo, sea actual o futuro, debiendo ser probado.

e) Si hay una relación causal entre el hecho y el perjuicio.

El efecto de la acción es imponer al competidor desleal el pago de los daños y perjuicios que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, no obstante lo cual la pretensión puede ir acompañada de la solicitud y adopción iniciales de medidas cautelares a efectos de interrumpir la comisión de los actos desleales, incluso bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, y así evitar daños adicionales de difícil reparación, o asegurar el resultado del proceso mismo, sin perjuicio de una solicitud y resolución finales de cesación y prohibición definitivos de los actos del caso.

2. Fundamento en la transgresión de normas objetivas de conducta concurrencial

Un caso de competencia desleal puede plantearse como acción inhibitoria y preventiva de daños futuros o eventuales, con el objeto de proteger al competidor de la posibilidad del perjuicio que sufriría de no interrumpir un acto desleal violatorio de los principios de corrección comercial.

Procura amparar aquellos casos que considera de competencia desleal, aun los que puedan quedar fuera de la protección basada en la culpa aquiliana por no darse el extremo del daño, ya sea por no resultar probado, ya por no haber sido alegado, al perseguir la interrupción de los actos desleales y no la indemnización del mismo.

Quien lleva a cabo actos de competencia desleal estaría transgrediendo una obligación de "no hacer", dado lo cual el derecho prevé que sea obligado a cesar en esa conducta violatoria de los principios de la corrección comercial propia del régimen de la libre competencia.

En un esquema de estas características es indispensable la configuración de una conducta objetivamente contraria a la competencia leal, resulta innecesario el elemento subjetivo de la culpa, y es suficiente la sola probabilidad del daño, en tanto sólo se persigue concretamente la cesación del acto de competencia desleal y no se pretende el eventual resarcimiento de aquél.

V. La Acción de Competencia Desleal y la Tutela del Consumidor

Cabe destacar, por último, que la normativa relacionada con la competencia desleal fue formulada inicialmente como tutela al comerciante, productor o industrial, de los competidores cuya conducta resultaba perjudicial por no respetar las reglas de la libre concurrencia, y sólo indirectamente estarían protegiendo el interés del consumidor en particular y del mercado en general.

Esta nueva fase, la que incorpora la expresa protección al consumidor o usuario y al mercado, vendría a concretarse más recientemente, superando con una visión pluridimensional y social la anterior protección individualista basada en la tutela del derecho subjetivo del empresario singular, y conjugando y resguardando actualmente los múltiples intereses que convergen e interactúan en el contexto concurrencial: el de los competidores, el de los consumidores, el del Estado.

Y aun cuando en este nuevo esquema no deja de ser importante la tutela individual a través de la definición y sanción del responsable, es más relevante la protección del interés colectivo a través de la cesación del acto y la prevención del daño que su reparación misma.

Bibliografía

BACHARACH DE VALERA, Sol, La Acción de Cesación para la Represión de la Competencia Desleal, Madrid, 1922.

BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Madrid, 1978.

BROSETA PONT, Manuel, "Aspectos generales para una introducción sobre el derecho de los consumidores", en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Antonio Polo, Madrid, 1981.

DIEZ CANSECO, José Luis, "Represión de la competencia desleal" y "La propiedad industrial en el derecho de la competencia y del mercado", en Curso OMPI sobre Propiedad Industrial para América Latina, Ginebra, 1991.

RIPPE, Siegbert, La Concurrencia Desleal, Montevideo, 1970;

- La Propiedad Industrial en el Uruguay, Montevideo, 1992.