Seminario Internacional "Derecho de la
Integración"
Dra. María Angélica Rubino
INTRODUCCIÓN
I
- ANTECEDENTES NACIONALES ANTES DE "FORTALEZA".
II
- PROTOCOLO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MERCOSUR (Fortaleza 17-12-96).
III
- PROTOCOLO DE SANTA MARIA SOBRE JURISDICCION EN MATERIA DE RELACIONES DE
CONSUMO.
IV
- CRITERIOS JUDICIALES UNIFORMES SOBRE EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO (el
funcionamiento del mercado "per se").
BIBLIOGRAFÍA
Como
decíamos en el III CONGRESO DE MAGISTRADOS DEL MERCOSUR, en Asunción del
Paraguay, el pasado Septiembre de 1998: Si bien es cierto que a la fecha del
Tratado de Asunción, las particularidades de los Estados Miembros hacían
aconsejable no proponerse de inmediato la formación de un Mercosur ideal,
acelerando los tiempos y forzando situaciones que podrían haberlo hecho
naufragar, detenerse -hoy por hoy- será igual de peligroso.
Sólo
un Tribunal de Justicia del Mercosur logrará la uniformidad jurisdiccional que
termine con las asimetrías y será el instrumento por excelencia para
consolidar la integración. Hasta tanto llegue el momento de un auténtico
Derecho Comunitario que emane de la elaboración de órganos comunitarios con
personalidad distinta a la de sus miembros y que tenga como objetivo primordial
el interés general de la región, tenemos que seguir desarrollando la idea de
integración a través de los tratados, protocolos y demás documentación
suscripta en su consecuencia.
En
efecto, la constitución de un espacio común que supere las fronteras
estatales, le da al sistema de normas del Mercosur una orientación que no debe
confundirse con la mera regulación de intereses multinacionales. Si bien no
podemos hablar de un Derecho Comunitario del Mercosur, en el contexto general
del Tratado Constitutivo de Asunción, protocolos suscriptos y demás
disposiciones y resoluciones, se percibe claramente el interés general de la
región, por sobre la simple solución de un caso iusprivatista internacional.
La
enunciación del art. 1º del Tratado de Asunción: "... condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados Partes..." puede ser el punto de
arranque del desarrollo que seguidamente efectuaremos con respecto a la
Competencia en el Mercosur y los Derechos de los Consumidores en el mercado
competitivo.
Ha
resultado difícil -como todo proceso de integración- establecer una
reglamentación homogénea sobre la cual construir una normativa comunitaria
referida a los competidores, al propio Estado y a los Consumidores.
Ello
así, por cuanto en el ámbito del Mercosur el derecho de la competencia deberá
proteger a los productores de sus competidores, pero también de la acción del
Estado cuando actúe indebidamente. Las normas que reprimen la competencia
desleal son también ordenadoras de las relaciones de mercado porque tutelan el
interés de los consumidores y el propio interés público en el mantenimiento
de un orden comercial no falseado. De lo cual resulta que el Derecho de la
Competencia es una moneda de dos caras cuyo anverso es el derecho contra las
restricciones de la competencia y su reverso el derecho que se opone a la
competencia desleal.
Las
medidas restrictivas de la competencia sólo pueden adoptarse cuando sean
necesarias al interés general y por ello constituyen una excepción justificada
al principio de la libre circulación de bienes en el Mercado Común.
Porque,
no olvidemos que la competencia no constituye una finalidad en sí misma, sino
un medio para que se cumplan los objetivos del Mercado Común.
El
final de siglo y sus rápidos cambios han traído como consecuencia
transformaciones institucionales de gran envergadura, siendo entre los
contratos, la estandarización creciente, la que trajo aparejada -al margen de
sus beneficios- importantes cambios en cuanto al concepto tradicional de
contratación.
Así
tenemos que, en cuanto a los sujetos de la contratación, las dos partes
tradicionales se han convertido en un sujeto fuerte y uno más débil, quien
lejos de poder negociar y obtener del otro concesiones recíprocas, debe
contentarse con adherir a lo que aquél le ofrece.
Esta
nueva forma exige una mayor participación del Estado y normas claras, para este
nuevo fenómeno que se produce en el ámbito de los recipiendarios; en la cadena
de comercialización y -a la hora de los eventuales perjuicios-, en la cadena de
responsables y de damnificados.
Hasta
los últimos años, el derecho del consumidor en Argentina era una construcción
sustentada en normas aisladas, en la aplicación de soluciones genéricas del Código
Civil, leyes especiales, lealtad comercial, etc.
En
poco tiempo se ha dado un paso importante: la ley de defensa del consumidor nº
24240 de 1993 y el reconocimiento de los derechos de los consumidores en la
reforma Constitucional del 1994. El gran escollo que debió superarse fue la
atribución de responsabilidad a un sujeto que no ha intervenido en forma
directa en la venta a consumidor final; a los intermediarios y la no menos
dificultosa relación del vendedor último, hacia el consumidor final. El veto
parcial realizado por el Poder Ejecutivo al momento de su promulgación, le había
quitado a la ley 24240 el contenido necesario para convertirse en un instrumento
verdaderamente útil. La ley 24999 promulgada el 24-7-98, intentó corregir en
parte esta falencia.
Por
su parte, la reforma constitucional incorporó nuevos derechos y garantías
incluyendo en su art. 42: "Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a
la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para
el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución
de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control".
Si
bien las leyes argentinas no contienen normas contra la discriminación o
arbitrariedades en el acceso al consumo, la Constitución Nacional garantiza el
control contra "... toda forma de distorsión de los mercados" (art.
42) y otorga acción de amparo contra cualquier forma de discriminación (art.
43).
En
Síntesis, los principios consagrados se ajustan a los lineamientos emanados de
las Directivas sobre Defensa del Consumidor de Naciones Unidas (1985); no
obstante lo cual, coincido con el Profesor Gabriel Stiglitz cuando manifiesta
que "en razón del evidente desinterés y deficiencias para la aplicación
de políticas gubernamentales de protección al consumidor, aquel moderno
sistema jurídico no alcanza todavía a provocar resultados considerables".
Realizaré
a continuación un breve pantallazo de las normas del Protocolo de Defensa de la
Competencia en el Mercosur, porque no es mi intención hacer docencia entre mis
colegas -tarea por lo demás para la que me siento en inferioridad de
condiciones frente a los demás panelistas y frente a Ustedes mismos- sino
utilizarlo como pretexto para crear juntos un espacio de reflexión sobre
algunos aspectos que considero importantes poder plantear, como por ejemplo, la
necesidad de que los jueces del Mercosur, fijemos ciertas coincidencias sobre el
bien jurídico a proteger en materia de Competencia en un Mercado Común.
Comencemos
entonces con el Protocolo. El art. 4º define como infracción a las normas de
este Protocolo "... independientemente de culpa, los actos individuales o
concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto
limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante
de bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre
los Estados Partes".
De
ello se sigue que se aplicará tanto a personas físicas o jurídicas, de
derecho público o privado u otras entidades, que tengan por objeto producir o
que produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito del Mercosur y que
afecten el comercio entre los Estados Partes (art.2º).
Tal
vez la expresión no es del todo feliz cuando se refiere a que "afecte a
los Estados Partes", porque no es la protección de venta de Estado a
Estado lo que se regula, sino el interés económico general (tema sobre
el cual volveremos más adelante). Más adecuada es la expresión de la ley
24240 Argentina, cuando pone como condición necesaria de su aplicación, que se
ponga en peligro "el interés económico general".
El
Protocolo encierra una formulación de carácter comunitario cuando prevé la
creación del Comité de Defensa de la Competencia (art. 8º) y especifica que
cada sección nacional de competencia es el encargado de conducir las
investigaciones del caso, en Brasil sería el C.A.D.E. y en Argentina la C.N.D.C..
Sin
embargo su art. 30, no excluye un sistema de cooperación entre los órganos y
las autoridades nacionales y los estados se comprometen a elaborar "normas
y mecanismos comunes que disciplinen las ayudas de Estado que puedan limitar,
restringir, falsear o distorsionar la competencia y sean susceptibles de afectar
el comercio entre los Estados Partes (art. 32).
En
forma paralela a las prohibiciones de su art. 4º, el art. 7º prevé que los
Estados Partes adoptarán, para fines de incorporación a la normativa del
Mercosur y dentro del plazo de dos años, normas comunes para el control de los
actos y contratos, de cualquier forma manifestados, que puedan limitar o de
cualquier forma perjudicar la libre competencia o resultar en dominio del
mercado regional relevante de bienes y servicios, inclusive aquéllos que
resulten en concentración económica, con vistas a prevenir sus posibles
efectos anticompetitivos en el ámbito del Mercosur.
El
ámbito espacial es el Mercado del Mercosur, preservando la legislación
nacional para los conflictos domésticos (art. 3º).
Establece
en su Cap. VII un sistema de sanciones consistente en:
Multas;
para las cuales debió dictarse la decisión CMC 18-6-97 referida a su
cuantificación, porque se había omitido en el Protocolo.
No
participación en compras públicas entre los Estados Partes por un plazo.
No
podrá la persona física o jurídica condenada contratar en entidades
financieras por un plazo a determinar.
Quedan
pendientes de aplicación estos dos últimos aspectos, por ausencia de una
limitación a tales penas.
El
art. 13º incorpora algo así como una medida cautelar, por cuanto podrán
aplicarse medidas preventivas incluso "la inmediata cesación de la práctica
investigada..." en caso de urgencia o amenaza de daño irreparable. Similar
medida incorpora el art. 22º que determina el "compromiso de cesación de
la práctica investigada..." que podrá ser homologado por el Comité de
Defensa de la Competencia ad referéndum de la Comisión de Comercio del
Mercosur.
Las
pautas de la investigación las establece el Comité de Defensa de la
Competencia. Si no se alcanza el consenso se recurre a la Comisión de Comercio
del Mercosur quien adoptará una "Directiva" definiendo sanciones; si
no hay consenso se elevan las cuestiones al Grupo Mercado Común y si allí
tampoco hubiere acuerdo se podrá recurrir al Protocolo de Brasilia sobre
soluciones de controversias (art. 21º)
Vinculado
con lo antecedentemente expuesto, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción
en materia de relaciones de consumo, que lleva el nº 10/96 determina la
jurisdicción internacional en materia de consumo derivados de contratos en que
uno de los contratantes sea consumidor y se trate de:
Venta
a plazo de bienes muebles corporales.
Préstamos
a plazo u otra operación a crédito.
Cualquier
otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la provisión
de objetos muebles corporales, cuya celebración contractual haya sido en el
estado del domicilio del consumidor, excluyendo expresamente los contratos de
transporte.
El
ámbito espacial está dado cuando se vinculen proveedores y consumidores con:
Domicilio
en diferentes Estados Partes.
Domicilio
de un mismo Estado Parte pero cuya prestación se efectúe en otro.
Define
domicilio de las personas físicas en su residencia habitual o centro principal
de sus negocios y el de las personas jurídicas en su sede principal o en el
lugar de sus filiales, sucursales, establecimientos, agencias u otras.
Entenderán
los jueces o Tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el
consumidor, aunque establece soluciones alternativas en forma excepcional y por
voluntad exclusiva del consumidor en: a) el lugar de celebración del contrato;
b) el del cumplimiento de la prestación o la entrega del bien c) el del
domicilio del demandado.
En
caso de reconvención, tendrá competencia el juez del principal.
Entre
los aspectos novedosos cabe señalar su art. 9º : normas con respecto a
"actos procesales practicados a distancia", a cuyo efecto el proveedor
podrá contestar la demanda, ofrecer prueba, interponer recursos... ante los
jueces de su propio domicilio... quienes remitirán la documentación al juez
requeriente. No obstante tal beneficio no se aplica al proveedor demandado
cuando posea filiales, sucursales, establecimientos, agencias u otras
representaciones en el Estado Parte donde tramita el proceso.
Para
la eficacia territorial de las sentencias, tramitarán por exhorto o carta
rogatoria y remite al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. El reconocimiento y ejecución
de las sentencias y laudos arbitrales tendrá eficacia extraterritorial cuando
emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente según las normas del
Estado requerido.
Por
último, establece que las controversias deberán resolverse mediante
negociaciones diplomáticas directas y de no ser posible, remite al Protocolo de
Brasilia.
No
quisiera cerrar aquí esta reseña, sin abordar como anticipara al comienzo un
tema que propongo para la reflexión y el debate: en las relaciones del Mercado
Común, el bien protegido ¿Es el funcionamiento del mercado por el mercado
mismo?.
He
considerado apropiado para llegar a una conclusión acerca de cuál es el interés
jurídico protegido, extraer fundamentaciones de dos fallos de la Cámara
Nacional en lo Penal Económico de nuestro país. La Sala III el 31-5-88 en
autos "Arenera Puerto Nuevo S.A. y otros", consideró que el pacto
efectuado por la "Comisión de Concertación" entre directivos de
empresas y de sindicatos areneros, dado a publicidad, no homologado, por el cual
se estableció limitar la producción arenera, utilizando sistemas de cupos,
afectaba el interés económico general, ya que la distorsión de la competencia
se concreta limitando la producción por medio de reparto de cupos. Señala el
fallo entre otros fundamentos que el hecho de dar publicidad a lo acordado,
entre empresarios y sindicatos, no obsta a que lo convenido afecte el interés
económico general, el cual está preservado cuando lo está el funcionamiento
del mercado, ya que de este modo se obtienen todos los beneficios que resultan
de la libre competencia. Por ello, resulta irrelevante el error invocado por el
grupo de empresas que participó en una concentración destinada a fijar cupos
en la producción de arena para evitar la caída del precio, en cuanto sostienen
haber creído actuar conforme al interés general, ya que el error de derecho en
cuestiones penales o sancionatorias es inexcusable. Para la configuración de la
infracción prevista en la ley 22262 basta con que la restricción a la
competencia tenga potencialidad para afectar el interés económico general
(y éste es sin duda el bien jurídico a proteger).
La
Sala II de la misma Cámara, en marzo 12 de 1992 en autos: "A. GAS SA. c/
AGIP ARGENTINA S.A. " dictó un pronunciamiento que contiene también
conceptos importantísimos en aras de la búsqueda del interés económico
general. En el caso, una Asamblea reglamentó un sistema de canje de envases o
clearing que supone el aprovechamiento del producto en cantidades proporcionales
a la cantidad de envases de que dispone cada participante del sistema. La Cámara
interpretó que el equilibrio razonable que supone la utilización
indiscriminada de envases con posibilidad de que un fraccionador u otro
indistintamente puedan proceder a su rellenado, exige cierta reglamentación a
cumplir por lo que en aras del interés económico general -ya que el sistema de
canje es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general- la
reglamentación impuesta por la Cámara de Empresas Argentinas de gas licuado no
transgrede la ley por no resultar contrario al interés general. En el caso, tal
reglamentación favorece y no perjudica el interés económico general, ya que
la seguridad del usuario no es algo que pueda prescindirse en aras del interés
económico general. El equilibrio razonable que supone la utilización
indiscriminada de envases con posibilidad de que un fraccionador puede llenar
los que pertenecen a otros, exige cierta reglamentación a cumplir por quienes
acuden a los centros de canje. En la medida en que la reglamentación de que se
trata aparece como una condición necesaria para que funcione eficiente y
equilibradamente un sistema de canje de envases el que, como ya se ha visto, es
conveniente a los consumidores y a la comunidad en general, cabe concluir que
favorece y no perjudica el mentado interés económico general.
Creo
que la síntesis de todos estos conceptos (anverso y reverso de una misma moneda
como decíamos al principio) nos va dando la pauta de la importancia de
implementar un sistema de normas del Mercosur y un Tribunal de Justicia que
pueda garantizar su vigencia y cumplimiento, para lo cual es también imperioso
que los jueces comencemos a incorporar el concepto de "interés general del
Mercosur", que no es lo mismo que el interés de cada país en particular,
ni tampoco es la suma de los intereses de los cuatro países -a veces
contrapuestos-. Institucionalizar el Mercosur será darle seguridad jurídica al
sistema y una mejor calidad de vida a sus integrantes.
Decía
al respecto Jean Monnet impulsor del Mercado Común Europeo, "unir a los
hombres, resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su interés común,
porque aunque nada es posible sin los hombres, nada es duradero sin las
instituciones".
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DEL DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO. Consumidores Ed. Rubinzal Culzoni.
DEFENSA
DE LOS CONSUMIDORES DE PRODUCTOS Y SERVICIOS. Gabriel Stiglitz. Director Ed. La
Rocca.
