MSO Supercanal y otro v. Telered Imagen S.A. y otro. C. Nac. Com., sala D, 10/10/2002.

Licencia - Venta atada de productos - Defensa de la competencia - Medida autosatisfactiva

Buenos Aires, octubre 10 de 2002.-

Considerando:

1.a) M.S.O. Supercanal S.A. y Supercanal Holding S.A. solicitaron en vía cautelar que se ordene a Telered Imagen S.A. (TRISA.) y a Televisora Satelital Codificada S.A. (TSC.) el cese "... en la provisión de los productos correspondientes a básquet, box y automovilismo incluidas en la... cláusula 2... del reconocimiento de deuda y oferta irrevocable de solicitud de provisión de señal de fecha 22/1/1999... (y el mantenimiento de) la provisión de los productos relativos a fútbol argentino incluidos en la misma previsión" (sic, fs. 1 vta./2).

Señalaron originariamente las peticionarias que su solicitud estaba orientada a "permitir... (el acceso) a los productos correspondientes a fútbol argentino, cuya comercialización monopolizan TRISA. y TSC., con independencia de los productos deportivos que han sido ilegítima y abusivamente vinculados por TRISA. y TSC. en el mismo paquete de productos en una maniobra claramente violatoria de las garantías constitucionales de comercio, industria lícita, propiedad y competencia de mis representadas".

En esa inteligencia, las pretensoras pidieron, también en vía cautelar, que se las autorizara "... a ajustar en menos los pagos a ser realizados a TRISA. y TSC... de modo que dichas sociedades perciban exclusivamente las contraprestaciones correspondientes a los productos que provean... (y que se ordenara) a TRISA. y a TSC... no suspender, interrumpir o de otro modo afectar el acceso de mis representadas a los productos del fútbol argentino".

Para el adecuado análisis de la cuestión, conviene referir que las peticionarias demandaron, en lo sustancial, la declaración de nulidad de algunas cláusulas del contrato celebrado con las accionadas: (i) la que establece la venta atada de los productos correspondientes al fútbol argentino, con lo productos correspondientes a básquet, box y automovilismo (cláusula 2), (ii) la que prevé la renuncia general a la invocación de los vicios de lesión subjetiva y abuso de derecho (cláusula 8.2), (iii) la que dispone la renuncia a solicitar el restablecimiento de la señal en caso de negativa de venta por cualquier razón que justifique en el exclusivo criterio de TSC. y TRISA. la no comercialización de la señal y/o eventos (cláusula 16.2), y (iv) la que fija los intereses punitorios para el caso de mora (cláusula 7.2).

b) La resolución copiada en fs. 50/4 concedió esas medidas cautelares.

c) Las demandadas apelaron contra ese decisorio (ver copia de fs. 75).

Fundaron su recurso con el memorial de fs. 110/121, contestado por la parte actora en fs. 164/178. Siguióse a ello una medida previa decretada por esta sala en la providencia de fs. 186, y las presentaciones de las partes de fs. 223 y fs. 229/34.

2.a) Las impugnantes afirmaron que "... desde hace varios meses... sólo emiten a Supercanal las señales correspondientes a los partidos de fútbol, no dándoles la señal correspondiente a box, automovilismo y básquet" (fs. 113 vta.).

Pero, contrariamente a lo postulado por las apelantes, esa aseveración no desvanece "la plataforma fáctica presentada por la actora".

Porque las propias demandadas advirtieron que la transmisión de las señales en esas particulares condiciones tuvo origen en una medida cautelar dictada en la provincia de Catamarca, luego revocada (fs. 113 vta.).

b) Sentado ello, es de puntualizar que aparece incontrovertido en estas actuaciones que las partes habían acordado la "adquisición" y la consecuente "provisión" de ciertas señales de productos vinculados a la actividad deportiva (fútbol, box, automovilismo y básquet).

A su vez, aparece indiscutido que las demandadas tenían la titularidad de los derechos para la televisación exclusiva de: (i) el partido de fútbol a celebrar los viernes por la noche, (ii) el partido de fútbol a disputar en el interior del país los sábados por la noche, (iii) uno de los partidos de fútbol del día domingo (televisación en diferido), y (iv) un partido a disputar el lunes por la noche (ver en ese sentido las afirmaciones de fs. 112 de las propias demandadas).

Es evidente que los productos vinculados al fútbol son los que -como principio- presentan mayor interés de entre los mencionados en el primer párrafo de este apartado b: constituye dato público y notorio que en nuestro país la popularidad del fútbol supera ampliamente a la de los restantes deportes mencionados.

Nótese que las actoras señalaron, en afirmación no discutida en cuanto a su exactitud por las demandadas, que "la no inclusión de... los productos del fútbol argentino... entre las ofertas de programación de las señales de cable configura un elemento que resta valor significativo a dicha oferta para el público consumidor... (y) su pérdida o ausencia genera insatisfacción con el servicio prestado a los abonados estimulando su salida del sistema de cable y creando desincentivos para la incorporación de nuevos clientes" (sic, fs. 4).

Tales circunstancias revelan per se la posición de dominio absoluto de las accionadas en la comercialización exclusiva de los citados productos relativos al fútbol.

No escapa a la sala que las accionadas aseveraron que no "... son las únicas empresas en el mercado de las señales deportivas que transmiten fútbol nacional... (puesto que) también operan... ESPN (que transmite entre otros eventos, fútbol de los torneos de verano) y Fox Sports América (que comercializa para el interior del país el programa Fútbol de Primera)..." (fs. 112).

Sin embargo, de esos mismos dichos de las recurrentes fluye que si bien se trata de productos vinculados al fútbol, son productos distintos.

De modo que las demandadas vienen a disponer efectivamente de la exclusividad para la comercialización de las señales de transmisión de los productos mencionados en el segundo párrafo de este apartado; lo cual, más allá de la importancia económica de las empresas que pretendan adquirir esas señales, coloca a las accionadas en una nítida situación de dominio en el segmento del mercado correspondiente a tales señales.

c.1) El art. 41  , inc. d, ley 22262 (1), denominada Ley de Defensa de la Competencia, sancionaba los actos o conductas que, encuadrados en lo establecido por el art. 1  de ese cuerpo legal, implicaran la subordinación de la "... celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relación con el objeto de tales contratos" (regla legal sustancialmente idéntica a la prevista en la materia por el art. 85, inc. d, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, del 1/1/1986, denominado "Tratado de Roma").

Véase al respecto que la exposición de motivos señalaba que "el inc. d comprende una hipótesis frecuentemente encuadrable como abuso de posición dominante. El caso más usual está dado por las empresas que utilizan su poder de mercado respecto de un artículo determinado, para obligar a los interesados en adquirirlo a comprar otros bienes de ellas" (ver la cita de esas afirmaciones en Martínez Medrano, Gabriel, "Control de los monopolios y defensa de la competencia", 2002, Ed. Lexis Nexis, p. 98).

Esa disposición, la ley 22262, art. 41  , inc. d, que era la vigente en el tiempo de la concertación del acuerdo referido sub 1.a), fue modificada parcialmente por la ley 25156  (publicada en el B.O. del 29/9/1999). El art. 2  , inc. i de ese cuerpo legal prevé que "subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien", constituye una "práctica restrictiva de la competencia".

Entonces, tanto en el tiempo de vigencia de la ley 22262  cuanto en el presente, la denomina venta atada, en la medida en que tenga por objeto o efecto restringir, afectar, distorsionar o falsear la competencia o el acceso al mercado, o constituya abuso de una posición dominante en un mercado, se encuentra legalmente prohibida.

c.2) En ese contexto, procede examinar si el caso presente aparece subsumido en lo dispuesto por esas normas jurídicas.

Y en ese sentido, cabe señalar que:

(i) Las actoras se habrían visto obligadas a aceptar la venta atada de los citados productos de box, automovilismo y básquet por consecuencia del poder de mercado de las apelantes respecto de los productos de fútbol enumerados en el pto. 2.b, de este pronunciamiento, que, como puede advertirse, es monopólico.

Ciertamente, el monopolio per se no está sancionado por nuestra legislación. Más aún: el monopolio, en muchas ocasiones, es necesario para la economía, como sucede en el caso de los productos nuevos -derivados de invenciones recientes-, en cuya comercialización inicial es cuanto menos factible, y además natural, la existencia de un monopolio (si se sancionara este monopolio en tanto tal, se produciría seguramente una afectación directa en el nivel de invenciones que hacen al avance de la técnica y la tecnología de cualquier nación).

Lo que se trata en autos es -diferentemente- de determinar si quien detenta ese monopolio abusa de su posición, afectando el interés económico general.

En ese acotado orden de ideas, la imposición de "productos atados" -que no guardan relación directa con la naturaleza de los productos vinculantes-, más allá de las razones de política comercial que pudieran invocar las accionadas, aparece -en una visión preliminar propia de la naturaleza de esta resolución cautelar-, como una práctica lesiva para el adecuado funcionamiento del sistema productivo de los servicios de referencia, y para el interés económico general (ver, en este sentido, Cabanellas, Guillermo [h], "Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia", 1983, Ed. Heliasta S.R.L., p. 419; y Martínez Medrano, Gabriel, "Control de los monopolios y defensa de la competencia", 2002, Ed. Lexis Nexis, ps. 95 y ss.), desde que esa práctica conduce a una reasignación distorsionada de los recursos de las empresas en cuestión que afecta directamente a la competencia y al consumo.

(ii) Esa conclusión aparece reforzada por la circunstancia de que la venta atada de los productos de automovilismo, box y básquet mencionados antes, incide directamente en el mercado en el cual se ofrecen o se pueden ofrecer esos productos vinculados, eliminando la competencia potencial en dicho mercado o afectando a la que pudiera existir.

Ello así, en tanto la empresa que ofrece o que quisiera ofrecer alguno de esos productos debe o debería enfrentarse con una demanda cautiva por consecuencia de la citada venta atada: la competencia en el sector atado se encontrará fatalmente limitada.

Esa situación genera, indudablemente, desde este enfoque, una afectación de la libre competencia en el mercado de los productos vinculados; lo cual sucedería aun en el caso de que las demandadas sean titulares exclusivas de los derechos de televisación de los mentados productos vinculados: la venta atada de los mismos, desde una posición monopólica, desincentivaría la posible aparición de competidores en ese mercado, que podrían ofrecer productos similares o sustitutos.

(iii) Además, la venta atada de los citados productos vinculados genera en el caso un desperdicio de recursos y una distorsión en el consumo, en tanto se obliga a las actoras, compradoras, a adquirir productos que no necesitan (ver al respecto, Cabanellas, Guillermo [h], "Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia", 1983, Ed. Heliasta S.R.L., p. 393).

De ello se deriva que las accionantes (*) televisan señales que no necesitan y no desean -a costa de la imposibilidad de transmitir otras señales que, quizás, podrían generar utilidades o mayores utilidades-; o (**) no las televisan, en cuyo caso estarían pagando por un producto que no utilizan.

De una u otra manera, se afectaría directamente el nivel de competitividad de las actoras, que contarán con menos recursos -o, cuanto menos, con la posibilidad de obtenerlos- para optimizar sus resultados.

c.3) En consecuencia, estímase -subráyase-, en una visión preliminar del tema, que la venta atada en cuestión afecta el derecho de defensa de la competencia y, por ende, es contraria al orden público.

d) Los argumentos expuestos por las apelantes en fs. 110/121 no obstan a lo concluido precedentemente.

Véase que:

(i) Como se dijo, hay posición de dominio de las apelantes respecto de los productos de fútbol que puntualmente adquirieron las actoras.

(ii) La circunstancia de que las actoras sean empresas económicamente fuertes no influye en el dominio de las recurrentes en el segmento del mercado en el que se comercializan esos productos.

(iii) La verificación de un crédito en favor de las demandadas en el concurso preventivo de M.S.O. Supercanal S.A., la petición de ésta de continuar el contrato que la vincula con las apelantes en los términos del art. 20  LC. (2), y la circunstancia de que dicho acuerdo haya sido celebrado hace aproximadamente cinco años -sin que hasta el presente se haya cuestionado la legitimidad de la cláusula convencional de referencia-, no conmueven la solución que aquí se adoptará.

Porque, en definitiva, se trata de normas de orden público económico, que, como tales, no pueden ser dejadas de lado por las partes al tiempo de celebrar el contrato, ni luego, al ejecutarlo.

Prevalece el interés económico general (ley 22262 art. 1  y ley 25156 art. 1  [3]).

(iv) De todo lo expuesto, fluye que es cuando menos posible que el derecho invocado por las actoras en su presentación inicial exista, ciertamente; de lo que se desprende la verosimilitud del mismo.

Recuérdase que por verosimilitud del derecho debe entenderse la posibilidad de que ese derecho exista: nuestro sistema jurídico exige que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá al dictarse el pronunciamiento definitivo (Corte Sup., 20/12/1984, "Albornoz"  , publicado en ED 113-477; C. Nac. Civ., sala G, 31/10/1984, "Ravera", publicado en ED 115-471; C. Nac. Com., sala D, 28/5/1997, "La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A.").

(v) El peligro en la demora es evidente: si no se dispusiera la cautelar en cuestión, las actoras -actualmente concursadas- deberían reiniciar los pagos relativos a la provisión de las señales relativas a los susodichos productos de box, automovilismo y básquet.

(vi) Es cierto que el objeto de la medida cautelar ordenada por el magistrado de primera instancia, de la cual se quejan las demandadas, coincide sustancialmente con el objeto del juicio.

Pero, precisamente, se trata de una medida cautelar autosatisfactiva, que en ciertos supuestos -cual el presente- son viables en nuestro régimen legal.

Porque en esos casos vienen a constituirse en el único medio para garantizar adecuadamente el derecho invocado por el demandante antes del dictado de la sentencia definitiva.

e) Por cierto que las conclusiones y la solución a las que esta sala ha arribado en el sub examine tienen el grado de provisionalidad propio de toda medida cautelar, y no implican la anticipación de juicio de mérito con relación a la sustancia del conflicto.

3. Antes de concluir el pronunciamiento, corresponde señalar que la vigencia presente del contrato de referencia aparece discutida entre las partes (conf. fs. 223 y 229/34).

Pero en esa situación, no cabe sino a este tribunal de revisión conocer en los límites cognoscitivos impuestos por el recurso (arg. art. 277  CPCCN.); incumbiendo a los interesados proponer ese tema ante el tribunal de primera instancia en vía originaria, si lo apreciaran adecuado a derecho.

4. En consecuencia de lo expuesto, se confirma la resolución copiada en fs. 50/4, con costas a las apelantes (art. 69  CPCCN.).

Difiérese la consideración de los honorarios hasta ser fijados los de primera instancia.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36  inc. 1 CPCCN.) y las notificaciones pertinentes.

Firman los suscriptos, por hallarse vacante la vocalía 10ª.- Carlos M. Rotman.- Felipe Cuartero. (Sec.: Francisco J. Cárrega)