Por David Vivas Eugui[1]

I.                    Introducción.

La protección de la biodiversidad tiene como objetivos primarios la conservación de la diversidad de los recursos genéticos y biológicos y el uso sostenible de sus componentes y la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los mismos[2]. Estos objetivos han sido reconocidos internacionalmente a través de la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB) de 1992. Desde entonces, muchos Estados han establecido normativas, puesto en práctica sistemas y estructuras adecuadas para el cumplimiento de los principios contenidos en ese convenio internacional. Entre los principios fundamentales relativos al acceso a los recursos genéticos contenidos en la CDB encontramos el consentimiento informado previo y la distribución equitativa de los beneficios derivados de ese acceso.

La propiedad intelectual por su lado, es un sistema legal que confiere derechos de exclusividad a los individuos y a las empresas para proteger sus activos inmateriales en la competencia. Estos derechos, y más específicamente en el caso de las patentes, se han justificado principalmente por razones económicas, la promoción de la innovación y la recuperación de las inversiones en la investigación y desarrollo[3] entre otras. Con la entrada en vigor del Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) en 1994, el cumplimiento de los objetivos de la conservación de la biodiversidad y de la protección de la propiedad intelectual se han ido alejando y tomando cada vez rumbos más distantes.

Venezuela es un país que ha suscrito y ratificado ambos acuerdos internacionales y en tal sentido ha iniciado planes públicos y privados, programas, reformas administrativas y cambios legislativos para el cumplimiento de los objetivos de ambos instrumentos. Asimismo, se ha profundizado la política ambiental y tecnológica dándole un lugar privilegiado a toda la temática alrededor de la diversidad biológica y de los conocimientos tradicionales.

Este documento analizará brevemente, cuál es el contexto político-legal existente en Venezuela con referencia al sistema de acceso a los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales y su relación con la normativa interna de propiedad intelectual. Asimismo, presentará cuál ha sido la experiencia práctica en la materia y las perspectivas que se vislumbran a futuro.

II.                 Contexto político - legal de acceso a los recursos genéticos y su relación con el sistema de propiedad intelectual.

Venezuela se ubica entre los diez primeros países con mayor diversidad biológica en el mundo, siendo el sexto del hemisferio Americano. Venezuela posee aproximadamente 650 tipos de vegetación y más de 15.000 especies vegetales; Además se conocen más de 332 especies de reptiles, 1195 de peces, 328 mamíferos y un alto número de invertebrados[4], lo cual hace de Venezuela un país megadiverso con importantes potencialidades y responsabilidades ambientales.

            Esta realidad ha sido reconocida desde 1976 con la creación de Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables (MARNR)[5], y con la inclusión desde entonces de la estrategia ambiental dentro de los planes nacionales y en los presupuestos públicos. Este proceso de reconocimiento político de la importancia del medio ambiente, ha incluido la necesidad de la conservación de la biodiversidad, la cual fue consolidada a través de la ratificación de la CDB en 1994[6]. El MARNR posee funciones relativas a: "la planificación, realización y fomento de la calidad de vida, del ambiente, de los recursos naturales renovables; la elaboración y ejecución de los planes de conservación, defensa, regulación y aprovechamiento y uso de las aguas, tierra, suelos, fauna y flora, así como de los parques nacionales"[7].

            La conservación y uso sostenible de la biodiversidad es en Venezuela una política de Estado que ha alcanzado el rango constitucional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, establece en el art. 127, lo siguiente: " El Estado venezolano protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos,…." Esta mención expresa, muestra claramente el grado de compromiso de las acciones públicas venezolanas en esta materia.

            En la actualidad el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales (MARN, este corresponde al nuevo nombre del Ministerio), está elaborando la Estrategia Nacional para la Diversidad Biológica, dicha formulación ha sido un proceso participativo, descentralizado y democrático. En tal sentido han habido consultas de actores públicos y de la sociedad civil a fin de garantizar la viabilidad del proceso[8].

            Uno de los aspectos de mayor importancia dentro de la biodiversidad y los recursos genéticos para Venezuela es el uso sostenible de los recursos genéticos. Este uso sostenible debe someterse a las regulaciones tanto nacionales como internacionales en materia de acceso, con el fin de garantizar el consentimiento previo y la distribución equitativa de los beneficios. Este consentimiento previo debe existir tanto en las etapas iniciales de la identificación y extracción de los recursos genéticos como en la etapa de uso, valoración y comercialización de esos recursos o de los derivados de los mismos. Este control sobre el acceso a los recursos genéticos, no ha sido reconocido universalmente e incluso existen países que rechazan los principios y los objetivos de la CDB. Los principales problemas de esa falta de reconocimiento universal se han presentado en el campo de la propiedad intelectual. La razón es que algunos Estados no desean que se establezca relación alguna entre el régimen de propiedad intelectual y el acceso a los recursos genéticos.

Muchos miembros de la CDB, exigen que en las solicitudes de registro de patentes se haga un desvelo del origen de los recursos genéticos utilizados y mención al contrato de acceso respectivo, si fuere el caso. Esto ha traído como consecuencia, que en el seno de varios organismos intencionales incluyendo la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) se haya presentado un amplio debate sobre los posibles conflictos o incongruencias entre la CDB y el ADPIC. Venezuela se encuentra entre los países que han implementado la CDB y el Acuerdo ADPIC, estableciendo tanto a nivel sub-regional, en el seno de la Comunidad Andina de Naciones, como en el ámbito interno, normativas dirigidas a hacer coincidir los objetivos del uso sostenible de la biodiversidad con el de la promoción de la innovación. En este sentido tenemos, los siguientes niveles:

a.       Nivel sub-regional: La Comunidad Andina ha emitido dos Decisiones relevantes en materia de biodiversidad y propiedad intelectual. La primera corresponde a la D. 391[9] que contiene el régimen común de acceso a los recursos genéticos y la segunda la D. 486[10] que contiene el régimen de propiedad industrial. La D. 391 crea un régimen de acceso a los recursos genéticos a través de contratos privados a ser suscritos con las autoridades nacionales competentes, incluyendo las cláusulas y condiciones básicas de esos contratos. Asimismo, la D. 391 establece que "los países Miembros no reconocerán derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre recursos genéticos, productos derivados o sintetizados y componentes intangibles asociados, obtenidos o desarrollados a partir de una actividad de acceso que no cumpla con las disposiciones de esta decisión". Esta norma ha sido objeto de gran discusión debido a que algunos consideran que se da preponderancia a los objetivos de la biodiversidad, anulando los derechos de propiedad intelectual y estableciendo limitaciones a la patentabilidad. Otros, tienden a considerar el contenido de esta norma como un simple mecanismo de control legal sobre el patrimonio de los Estados, tal y como sería la simple exigencia de pago de tasas para la obtención de una patente. También conviene destacar que la negativa de reconocimiento alcanza no sólo a los recursos genéticos en estado natural sino también a productos derivados y al posible componente intangible asociado, lo cual afecta a cualquier proceso biotecnológico que utilice esos recursos genéticos.

La D. 486, la cual fue aprobada recientemente, establece en su art. 3 que "los países Miembros asegurarán que la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial se concederán salvaguardando y respetando el patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas, afroamericanas o locales". En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir del material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional". Este artículo deja claro desde el principio la necesidad de respetar el patrimonio biológico, supeditando los derechos de propiedad industrial a un acceso lícito de los recursos genéticos. Asimismo, hace referencia por primera vez al término "patrimonio biológico" el cual refuerza la idea de soberanía sobre esos recursos.

La D. 486 va incluso más allá, y exige como parte de la solicitud de patente copia del contrato de acceso y de la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales[11], con el fin de garantizar y controlar la licitud del acceso en los casos que fuese necesario. La falta de presentación de estos requisitos puede acarrear que esa solicitud se presuma abandonada[12], o que se decrete posteriormente la nulidad de la patente[13], si se comprueba que la obtención o uso de recursos genéticos o de conocimientos tradicionales de cualquiera de los países miembros, se ha hecho de manera ilegal o sin cumplir los procedimientos respectivos.

b.      Nivel nacional: Venezuela promulgó recientemente su ley de biodiversidad[14], esta ley establece las bases legales para la conservación, manejo, usos sostenibles, y lineamientos para la preparación de la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica. Asimismo, se crea la Oficina Nacional de Diversidad Biológica para la gestión y administración de la Biodiversidad. La ley venezolana posee algunos elementos a destacar sobre la relación entre biodiversidad y propiedad intelectual, entre ellos tenemos:

-          La patentabilidad de las "creaciones, descubrimientos y procedimientos en materia biotecnológica vinculada a la diversidad biológica"[15]. Este elemento de la ley venezolana aparentemente busca facilitar los procedimientos de patentes y ampliar el ámbito de la patentabilidad no sólo a las invenciones sino también a los descubrimientos relacionados con la biotecnología. Asimismo, parece que hay una incongruencia en la redacción del texto ya que se hace referencia a las "creaciones" las cuales están reguladas por el derecho de autor y no por las patentes o la propiedad industrial. Quizás lo que pretendió el legislador con la inclusión del término "creación" es la protección de los conocimientos tradicionales relacionados con el folklore.

-          La negativa al otorgamiento de patentes sobre "formas de vida, genoma o parte de este, si sobre los productos o procedimientos científicos o tecnológicos que conduzcan a un nuevo producto"[16]. Este elemento busca que no se puedan patentar las formas de vida de ningún tipo, sin embargo la misma ley establece que se darán certificados de obtentor[17] sobre variedades vegetales cuando se cumplan los requisitos de la D. 345[18] de la Comunidad Andina de Naciones. Esta excepción a la patentabilidad si bien está en concordancia con el art. 15 b) de la D. 486, la misma deberá ser leída conjuntamente con la disposición transitoria segunda que permite la patentabilidad de todo tipo de microorganismos mientras que finaliza la revisión del art. 27.3b) del ADPIC.

III.               Contexto político - legal de los conocimientos tradicionales y su relación con la propiedad intelectual.

Está claramente reconocida en la misma CDB la importancia del acervo de los

conocimientos acumulados por la comunidades indígenas y locales a lo largo de su historia en la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Esas comunidades han sido también grandes custodios de la diversidad cultivada por el hombre[19] y de las variedades vegetales. En Venezuela las comunidades indígenas representan alrededor del 1,5% de la población total del país, con un número cercano a los 315000 sujetos distribuidos en diversas zonas geográficas[20]. Las comunidades indígenas y los conocimientos tradicionales, recibieron un reconocimiento fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al incluir un capítulo entero sobre los derechos de los indígenas.

Con relación a los conocimientos tradicionales y la propiedad intelectual la nueva

Constitución de Venezuela establece en su art. 124, lo siguiente: "Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos tradicionales e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohibe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales". Esta norma de carácter pragmático incluye por primera vez a los conocimientos tradicionales (CT) como una forma de propiedad intelectual. Asimismo, le da carácter de derecho de propiedad colectiva, es decir indiviso y no protegible por vía individual. En torno al carácter colectivo no debe confundirse su contenido con derechos públicos; los derechos de propiedad colectivos son derechos privados que deben ser ejercidos por sus titulares a fin de que sean identificados, registrados y protegidos.

El texto constitucional también prohibe la patentabilidad de esos conocimientos. Sin embargo esto no evita que los CT sean protegibles por otras formas de propiedad intelectual existentes como los modelos de utilidad, los diseños industriales, los derechos de autor, los certificados de obtentor, etc., o por sistemas eclécticos o sui generis adaptados a las necesidades de las comunidades indígenas.

            Al igual que en el caso del acceso a los recursos genéticos existen normativas más precisas en dos niveles, estos son los siguientes:

a.     Nivel sub-regional: La D. Andina 391 establece un sistema común que regula las condiciones de acceso sobre los recursos genéticos, incluyendo a los productos o procesos derivados de esos recursos. Asimismo, establece que los contratos de acceso deben tomar en cuenta en un anexo, los derechos y los intereses de los proveedores de los recursos genéticos, sus derivados y los componentes intangibles. Se definen estos últimos como: todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados, o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por los regímenes de propiedad intelectual[21].

En caso de que haya un recurso que incluya un componente intangible esta Decisión exige: a) la identificación del proveedor del recurso genético y sus derivados con un componente intangible y b) la incorporación de un anexo al contrato de acceso donde se prevea la distribución equitativa de los beneficios resultantes por el acceso a estos elementos anteriores[22]. La incorporación del anexo al contrato de recursos genéticos es actualmente un elemento fundamental para garantizar el consentimiento de las comunidades en el uso del componente intangible y para garantizar que esas comunidades gocen de los beneficios derivados de uso. Sin embargo, es importante aclarar que el régimen de la D. 391 no coincide con una protección de propiedad intelectual. Los anexos al contrato de recursos genéticos sólo poseen, al igual que cualquier contrato, efectos entre las partes contratantes y no frente a terceros (erga omnes).

            La propiedad intelectual, en particular las patentes, se caracterizan por contener varios derechos, entre ellos el derecho de exclusión y los derechos patrimoniales. El derecho de exclusión va más allá que la simple autorización de uso, este implica que el titular tendrá la posibilidad de excluir del comercio a cualquier tercero que utilice el producto o el procedimiento contenido en una patente. El contenido del anexo a los contratos de recursos genéticos solo se aplica a la relación entre la comunidad y el solicitante de acceso a los conocimientos tradicionales. Si ese conocimiento llega a manos de terceros (cualquier sujeto distinto de las partes contratantes) las comunidades no tendrán acción de exclusión contra ese tercero. Por lo tanto, parece que si bien la existencia del anexo al contrato de los recursos genéticos implica una mejora importante de los derechos de las comunidades indígenas, este no constituye una garantía absoluta contra la apropiación por parte de terceros.

b.     A nivel nacional: La ley de biodiversidad de Venezuela[23], desarrolla los principios Constitucionales mencionados anteriormente. Sin embargo, esta ley no hace referencia a los "derechos colectivos de propiedad intelectual" sino a los "derechos de las comunidades indígenas sobre sus conocimientos tradicionales"[24]. Asimismo, se indica que esos derechos son "de carácter colectivo, y serán considerados como derechos adquiridos, distintos de los derechos de propiedad individual, cuando correspondan a un proceso acumulativo de uso y conservación de la biodiversidad"[25]. Este texto incluye algunos elementos de CT como el uso acumulativo y la conservación de la biodiversidad, no obstante no menciona cuál es el contenido de los derechos de las comunidades sobre sus CTs. Es decir, si hay o no derechos de propiedad, derecho de exclusión, derecho de autorización, derechos patrimoniales, etc.

            Por otro lado, la ley venezolana establece de manera general lineamientos para la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica, en este sentido se otorga competencia al MARN para que ponga en ejecución programas de reconocimiento de los derechos dirigidos a proteger los CT[26]. La estrategia Nacional también exige la colaboración y la actuación conjunta del Ministerio de Ciencia y Tecnología para que diseñe y ponga en ejecución procedimientos y sistemas de control que permitan evaluar y hacer seguimiento de programas de investigación sobre el conocimiento tradicional[27].

IV.              Experiencia práctica venezolana.

La relación entre la biodiversidad y la propiedad intelectual ha empezado a ser comprendida y analizada solo muy recientemente en Venezuela. Hasta la entrada en vigencia de la D. 391 y de la nueva Constitución, las políticas ambientales y de propiedad intelectual eran llevadas de manera separada y con poco interés mutuo. Actualmente, existe coordinación interna a los fines de las negociaciones internacionales, un ente nacional con competencia en todos los asuntos relacionados con la biodiversidad (Oficina Nacional de la Biodiversidad), así como planes y programas conjuntos de los Ministerios de Relaciones Exteriores, Ambiente y Recursos Naturales, Ciencia y Tecnología, Producción e Industria y el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI).

Los lineamientos actuales contenidos en la Estrategia Nacional de Biodiversidad, si bien no hacen referencia directa a la propiedad intelectual, establecen que el Ejecutivo Nacional deberá mantener los inventarios requeridos para la gestión de la diversidad biológica[28] e instrumentar mecanismos para la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la diversidad biológica, con énfasis en los conocimientos tradicionales, locales e indígenas y su participación en los beneficios[29]. En el ámbito de legislación interna venezolana no existe todavía una normativa de propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales, solo existen algunos preceptos programáticos ya mencionados en la Constitución y en la ley sobre biodiversidad. Sin embargo hay gran interés en analizar opciones que sean compatibles con las normativas internacionales y regionales.

En la práctica de la propiedad intelectual en Venezuela se han registrado un número importante de obras musicales y composiciones relacionadas con el folklore pero de carácter individual. También se ha registrado recientemente la primera denominación de origen venezolana: "Cacao de Chuao". Esta denominación se aplica al cacao de un área geográfica del Estado Aragua. Asimismo, el Cacao de Chuao es cultivado y producido por comunidades de origen mayoritariamente afroamericano y que se caracteriza por un proceso artesanal de fermentación que le da cualidades especiales de aroma y sabor. De la misma manera un grupo de productores de duraznos ha solicitado recientemente que se le otorgue  la denominación “Colonia Tovar”[30]. Los duraznos de la Colonia Tovar son una variedad de durazno proveniente de climas templados, la cual fue adaptada al trópico y climatizada por una comunidad local de emigrantes alemanes que llegaron a Venezuela en el siglo XIX.

Aparte de estos casos particulares, existe en Venezuela un caso especial que contiene diversos elementos que pudiesen ser objeto de la protección de la propiedad intelectual actual e incluso muchos que potencialmente protegibles por un futuro sistema sui  generis. Este es el caso de la Base de Datos BIOZULUA preparada y organizada por FUDECI[31] de Venezuela. BIOZULUA tiene como objetivo almacenar la información que poseen diversas etnias[32] sobre plantas y animales útiles desde los puntos de vista alimentario y medicinal, así como conocimientos sobre tecnologías que se utilizan para elaborar alimentos, herramientas, utensilios y artículos para la construcción[33].  La base de datos ha tomado la forma de un programa de computación[34] que utiliza tecnología multimedia (fotografías, texto, video, sonido)[35]. Las muestras biológicas recogidas están depositadas en distintos herbarios o museos de Venezuela[36].

            La actividad básica realizada para establecer la base de datos ha sido la de recopilar la mayor cantidad posible de especies útiles. Para ello se realizaron encuestas entre los expertos sobre las comunidades indígenas, se tomaron muestras de plantas para análisis químicos, se captaron imágenes de fotos, videos y grabaciones sobre las especies, tecnologías, procesos de manufactura[37], etc. Se han colectado mas de 450 muestras precisas sobre plantas comestibles, medicinales, de uso cosmético, herramientas, utensilios y materiales para la construcción. Asimismo, existen cientos de elementos no clasificados a ser incluidos en la base de datos en un futuro cercano.

La existencia misma de BIOZULUA ha producido un impacto importante en la percepción de la temática del aprovechamiento sustentable de los conocimientos tradicionales en la administración pública venezolana, especialmente en el Ministerio de Ciencia y Tecnología por un lado y en el Ministerio de la Producción y del Comercio y la Oficina de Propiedad Intelectual (SAPI) por el otro. En consecuencia, dos acciones precisas han sido recientemente iniciadas por parte del Estado venezolano. La primera corresponde a la preparación y puesta en práctica de los acuerdos de cooperación de carácter interno entre las autoridades mencionadas junto con el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales con el objetivo de promover el uso y registro de derechos de propiedad intelectual derivados de elementos de la biodiversidad. La segunda acción se refiere al inicio de negociaciones con la UNCTAD[38] para la implementación de programas[39] de cooperación técnica dirigidos a asegurar los derechos de propiedad intelectual, establecer la valoración económica, diseñar procesos de producción sustentable, e iniciar la comercialización y el desarrollo de bio-negocios.

V.                 Conclusiones.

La política del ambiente y más precisamente de conservación y uso sustentable de la biodiversidad en Venezuela son relativamente recientes. Los textos legales existentes en materia de biodiversidad tienen menos de diez años y su puesta en práctica es incipiente. No obstante, el interés del Estado en la regulación y aprovechamiento de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales ha aumentado considerablemente. Asimismo, la participación de la academia, la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales (ONGs) han sido fundamentales para afianzar el proceso de consolidación de una política ambiental equilibrada.

La relación entre los recursos genéticos y la propiedad intelectual se ha caracterizado porque se respeten los principios de la CDB y de la Decisión Andina 391, como un presupuesto anterior y lógico al otorgamiento de derechos de propiedad intelectual. Asimismo, se puede señalar que existe un conjunto importante de normas internas de carácter prográmatico que buscan profundizar y reconocer los derechos de propiedad intelectual de la biotecnolgía basada en los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales.

La labor iniciada por Venezuela necesitará una mayor maduración y desarrollo antes que resultados palpables permitan evaluar la efectividad de las políticas iniciadas. Sin embargo, la dirección de esas políticas muestra un claro compromiso de avanzar en la búsqueda de una relación armónica entre los principios de la conservación y el uso sustentable de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales con mecanismos modernos y apropiados para la protección de los procesos de innovación y de la propiedad intelectual.