Por Federico Andrés Villalba Díaz
Fuente
originaria: ElDial.com http://www.eldial.com.ar
Introducción:
2.-
La "imagen" de la persona: extensión del concepto
3.
Facultades patrimoniales sobre la propia imagen: el alcance del consentimiento
4.
Limitaciones al derecho patrimonial de la propia imagen
5.
Conclusiones:
BIBLIOGRAFÍA
Tradicionalmente se ha considerado el derecho a la propia
imagen como un derecho personalísimo o existencial autónomo, como emanación
de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía
privada del sujeto al que pertenece.-
Sin embargo, la legislación ha reconocido a toda persona
el derecho exclusivo sobre su imagen. Un derecho exclusivo que se extiende a su
utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin
autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés
general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de
esta prerrogativa es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la
privacidad.-
Esta doble facultad ha ocasionado no pocos interrogantes en cuanto a la
naturaleza jurídica de dicho derecho subjetivo.-
Por lo pronto, se discute si constituye, en realidad, una
categoría autónoma e independiente o si configura un mero aspecto o
manifestación del derecho al honor o a la intimidad.-
Para esta segunda tesis, sólo habrá lesión al derecho a
la imagen cuando se tratare de conductas que, simultáneamente, afectasen al
honor, la reputación o la intimidad.-
En nuestra doctrina y jurisprudencia, en cambio, prima la
consideración de que la imagen tiene un ámbito propio y específico; la mera
reproducción, difusión, divulgación o comercialización de la imagen -fuera
de los casos que deben considerarse lícitos- constituye iure et e iure un
atentado a ese derecho, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de
ello se ha afectado otro derecho personalísimo o existencial, y sin perjuicio
de que una infracción pueda constituir afectación de más de uno de tales
derechos, tal como se encuentra previsto en lo normado por el art. 1071 bis del
Código Civil argentino.-
Se atribuye al derecho en consideración, un doble
contenido: en su aspecto negativo o de exclusión, comporta la facultad de
prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen y en su
aspecto positivo, significa la facultad de reproducir, publicitar o
comercializar la imagen, según criterios y utilidad propias.-
La circunstancia de admitirse un menoscabo al derecho a la
imagen aunque no exista afectación a otro derecho existencial y a que se
reconozca que esta prerrogativa comporta la facultad de publicitar o
comercializar la propia imagen, lleva al interrogante de si lo que en algunos
casos está en juego es, en realidad, ese derecho personalísimo o existencial
sobre la imagen.-
Cuando a una persona que se destaca en el deporte, en la
ciencia o en el arte se le ofrece identificar su imagen con un producto o un
servicio a cambio de un beneficio patrimonial, ¿se puede decir que ejercita o
dispone de aspectos parciales de su derecho personalísimo a la imagen, o más
bien explota económicamente un derecho patrimonial sobre su imagen?
Creo que, si coincidimos con esta última premisa, puede sostenerse que con el
derecho personalísimo o existencial que nos ocupa coexiste un derecho
patrimonial, autónomo, sobre la propia imagen.-
¿Qué se entiende por "imagen de una persona"?
No obstante lo restrictivo de la locución
"retrato" empleada por la Ley 11.723, se tiende a sostener una noción
amplia, asimilando las expresiones "retrato" e "imagen", a
través del empleo de la analogía en los términos del art. 16 del Código
Civil.-
En ese orden, particulares problemas se presentan cuando se
trata de establecer la noción misma de "imagen".-
En la jurisprudencia francesa, algunos Tribunales extienden
la tutela de la imagen a la silueta o a un detalle físico de la persona (en un
fallo, se trataba de la fotografía de la malformación de una mano) siempre que
ello haga reconocible a la persona.-
En el caso Cohen vs Herbal Concepts, de Estados Unidos, un
Tribunal resolvió, en un caso donde se reproducía la imagen de una mujer con
su hija bajo una cascada donde no aparecían sus rostros y se les veía la
espalda, que no era necesaria una representación facial identificable para que
se estuviera ante el concepto de potrait or picture de la ley de Nueva York, y
que por lo tanto, existía responsabilidad por el uso ilegítimo de la imagen.
La base de esta postura, como de la de todos los otros tribunales
norteamericanos, es que en realidad lo que se protege es la identidad personal,
y que ésta puede ser expresada de diferentes formas, siendo la representación
facial sólo una de ellas.-
Un sector de la doctrina argentina, representado por Rivera
y Cifuentes, entiende que la noción tradicional debe ser extendida a la voz, es
decir, a la palabra hablada del ser humano, sin que estén ausentes las
opiniones de Rabinovich-Berkman y de Leiva Fernandez, que postulan la autonomía
e independencia de un derecho existencial o personalísimo sobre la voz.-
La caricatura es asimilada a un retrato y tutelable en el
ámbito del derecho a la imagen. El problema de identificar y precisar la noción
jurídica de imagen se presenta también con la así llamada "máscara escénica"
(la representación cinematográfica o teatral de una persona a través de la
interpretación de un artista que trata de imitarlo lo más posible). Una tesis
restrictiva que la circunscribiese a la "visión real" de la persona
llevaría a una opinión negativa, pues el actor adquiere allí una personalidad
ficticia y el público es plenamente consciente de la ficción escénica. Es
cierto, sin embargo, que la interpretación evoca en el espectador la
"imagen" de la persona representada.-
Parece menos discutible, en cambio, sostener que queda
fuera de la noción jurídica de imagen, la descripción escrita u oral de la
fisonomía de la persona, sin perjuicio de que pueda eventualmente violar la
esfera del honor, la reputación, la intimidad o la identidad del representado
en la narración.-
En lo atinente a la reproducción o difusión visual de
"cosas" de propiedad de una persona, parece evidente que, al menos
como regla, el derecho a la imagen no puede extenderse a aquéllas. Se ha
acotado, sin embargo, que también las cosas, en situaciones muy particulares,
pueden tener una relevancia en el ámbito del derecho a la imagen: tal sería el
caso si existiera un proceso de "personalización" de las cosas, que
permitiera recalificarlas como elemento identificador de la persona de un modo
tal que "objeto" y "sujeto" resultasen inseparables (De
Vita).-
En la jurisprudencia extrajera existen precedentes donde se
sostiene que cuando se trata de la utilización comercial de la imagen, el
objeto de protección no es la imagen en su sentido estricto, sino la identidad
personal, ya que en numerosas ocasiones y en casos de personajes famosos, no será
necesario utilizar los rasgos físicos identificadores para que esa persona
pueda ser reconocida.-
Así, en el Derecho italiano se cita la acción judicial
(Pretura di Roma 18/4/84, in re "Dalla c/ Autovox", Ginst. Civ., 1984,
I 2271), promovida por el famoso cantante Lucio Dalla contra una sociedad que
difundió avisos publicitarios con la reproducción de la indumentaria habitual
del artista y de sus peculiares anteojos, notoriamente típicos de su gestión
artística, sin su autorización. La demanda invocó la violación del derecho a
la imagen y aspiraba a que se decretara el cese del comportamiento dañoso. El
interés del tema reside en determinar si puede decirse en esos casos que la
"cosa" ha sustituido gráficamente al personaje, de modo de
constituirse en una suerte de "representante analógico" suyo. En este
supuesto se utilizó un contexto evocador del sujeto que se pretendió
representar para concluir que existe una imagen del mismo.-
Por otro lado, en España, la Sala II del Tribunal
Constitucional (STC 81/2001), el 26 de marzo de 2001, entendió sobre una acción
promovida por Emilio Aragón Álvarez, un conocido cantautor, por la cual
reclamaba ante el uso ilícito de su imagen mediante una serie de anuncios
publicitarios en diversos medios de comunicación en los que, evitando
reproducir el nombre y la imagen de aquél, se utilizaban una serie de
expresiones y representaciones gráficas, consistentes en un dibujo de unas
piernas cruzadas, vistiendo unos pantalones negros y calzando unas botas
deportivas de color blanco, conjuntamente con una leyenda que decía "la
persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies".
El fundamento del artista era que él mismo había popularizado esa particular
forma de vestir, y ello sumado al hecho que era el compositor de una canción
titulada "Me huelen los pies", con lo que era evidente que "el
anuncio publicitario emitido por la entidad demandada pretendía, de forma clara
e indubitada, una subrepticia apropiación y explotación comercial de la imagen
del recurrente quien, por su popularidad dotaba de un gran atractivo al reclamo
publicitario y provocaba mayor atención ante el público".-
En este caso, sin embargo, el reclamo fue planteado dentro
de los límites del proceso constitucional de amparo, por lo cual, el Tribunal
Constitucional entendió que "...el derecho constitucional de la propia
imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica,
comercial o publicitaria de su propia imagen...." Este doble derecho fue
reconocido por el mismo juzgador, pero fuera de la órbita de la Carta
Fundamental, en cuanto sostuvo que "..es cierto que en nuestro ordenamiento
-especialmente en la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, sobre protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen-, se
reconoce a todas las personas un conjunto de derechos relativos a la explotación
comercial de su imagen. Sin embargo, esa dimensión legal no puede confundirse
con la constitucional, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada
con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de
intromisiones ajenas. La protección de los valores económicos, patrimoniales o
comerciales de la imagen afectan a bienes jurídicos distintos de los que son
propios de una derecho de la personalidad y por ello, aunque dignos de protección
y efectivamente protegidos, no forman parte del contenido del derecho
fundamental de la propia imagen del art. 18.1 de la Constitución Española"(art.
18.1 CE: "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familia y a la propia imagen")
En el mismo país, la Audiencia de Barcelona, ratificando
la resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de esa ciudad, ha
condenado a una empresa láctea a indemnizar al bailador de flamenco Joaquín
Cortés por los daños y perjuicios que le habría causado el haberse utilizado
su imagen en un anuncio televisivo donde aparecía un actor bailando flamenco
con el torso desnudo, el pelo largo y negro y pantalones negros. El tribunal
considera que se ha vulnerado el derecho patrimonial a la imagen. En efecto, la
Sección Decimoséptima de la Audiencia entendió que, aunque en el anuncio se
ve a otro actor, "los elementos identificadores" como bailarín de
Flamenco, pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos
de color negro.... "constituyen la imagen más conocida" del bailarín.
Así, el tribunal entiende que la apariencia de Joaquín Cortes
"...trasciende de sus propios espectáculos para pasar a ser la que el
mismo interesado ofrece además, como creación propia y plenamente
identificatoria, distinta de la de los otros bailarines, cuando explota
comercialmente su imagen, la cual de este modo llega a todo tipo de público, y
no sólo al aficionado al baile que ejecuta profesionalmente, convirtiéndose en
notoria"
Como se indica al comienzo, en su aspecto positivo, el
derecho a la imagen comporta la facultad de la persona de difundir,
comercializar o divulgar su imagen.-
O sea, de explotar económicamente la misma.-
El consentimiento, por lo tanto, tiene por función
legitimar la utilización por terceros de la imagen propia (art. 31 Ley 11.723).
Es relevante el rol del consentimiento en la "disponibilidad" del
derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar
en el comercio su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la
oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen. Los
ulteriores límites a la extensión del derecho a la imagen -vinculados con la
satisfacción de intereses públicos o sociales- son excepciones al principio de
la necesidad del consentimiento que, a su vez, tienen otros límites que suponen
la vuelta a la regla general de la necesidad del consentimiento.-
Así, nuestra jurisprudencia, en su mayoría, ha sostenido
que la mera publicación de un retrato fotográfico sin autorización resulta
suficiente para generar en la persona retratada el derecho a un resarcimiento
económico (CNCiv, Sala J del 1/8/2000 in re "Mesaglio, Paola K c/ Austral
Cielos del Sur SA"). En el mismo orden de ideas, se ha destacado que
"el simple consentimiento para la toma de una fotografía no implica
necesariamente su aplicación (CNCiv, Sala "E", 5/8/1994), "la
simple publicación de las fotografías de una persona con fines comerciales,
sin la debida autorización, genera daño moral que debe ser indemnizado,
resultando irrelevante que las características del retrato no traigan aparejado
una lesión al honor ni un descrédito de la personalidad (CNCiv, Sala
"C", del 6/5/1982); del mismo modo, se considera que no legitima la
utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en
lugar público. La Corte de Apelaciones de París tuvo que resolver la demanda
promovida por un obrero que se encontraba trabajando en un techo y fue
fotografiado en esa actitud, difundiéndose su imagen en un afiche. El
mencionado tribunal consideró que la circunstancia aludida no eximía de
requerir su consentimiento expreso para la utilización de la fotografía (C.
Apels. Paris del 6/6/1985, Soc. Fotogram v. Michel et autre, D-1986_IR 49).-
Así, la difusión de la imagen personal sin permiso con
fines informativos o culturales, etc., de antecedentes que pudieran resultar de
interés público o desarrollados en público, no se extiende a la realizada con
finalidad publicitaria, para la que resulta necesaria la conformidad o
autorización.-
Este fue el criterio mantenido en la sentencia dictada por la CNCiv, Sala
"A" in re "B., A.L v. TELEARTE SA" del 10/12/1998, en donde
el tribunal sostuvo que la sola presencia de una persona en un lugar bailable de
moda, y aun su eventual conocimiento de al existencia de medios periodísticos y
televisivos, no puede entenderse como conformidad tácita para el uso de su
imagen en los términos del art. 31 de la ley 11.723. En tal pronunciamiento, la
referida Sala interpretó que "..cualquiera fuere la índole del lugar público
de la filmación, la difusión directa y personalizada de un sujeto en
particular, divulgando su imagen, no ya como alguien más que participa del
acontecimiento o asunto de interés público, sino para utilizar en un puro
interés de lucro y explotarla comercialmente para dar contenido a una parte del
programa televisivo, requiere indudablemente del previo e inequívoco
consentimiento del individuo. Aunque pudiera presumirse un hipotético y tácito
asentimiento para la filmación, ésta no puede sustraerse del contexto en el
que luego se la utilizó y para el que indudablemente no se contó con
conformidad alguna del actor"
Por ello, toda vez que se reclame la apropiación de la imagen de una persona,
sin que dicho uso signifique un menoscabo en su intimidad, ni una violación de
aspecto alguno de su privacidad, ni hecho que hiera sus sentimientos, la cuestión
debe analizarse únicamente bajo la luz del art. 31 de la ley 11.723.-
El ya enunciado amplio margen de disponibilidad que se
reconoce al titular del derecho, permite afirmar que, aquí, el carácter
"indisponible" o "relativamente disponible" que se atribuye
en general a los derechos personalísimos o existenciales, reviste características
particulares, a un punto tal que la disponibilidad comprende la posibilidad de
utilizar ampliamente la imagen para fines económicos.-
Según principios expuestos durante las Segundas Jornadas
Provinciales de Derecho Civil en lo atinente a los requisitos del
consentimiento, cabe recordar los criterios vigentes para los derechos personalísimos
en general: el consentimiento no se presume y es de interpretación estricta. Es
además una facultad revocable, aunque deben resarcirse los daños que la
revocación provoque salvo norma legal en contrario.-
Si bien puede existir consentimiento para que la imagen de
una persona se fije e incluso para que sea publicada, ello puede limitarse a
determinados medios; si no estuvieron expresamente establecidos, deberán
inferirse de las circunstancias del caso que tiene importancia fundamental para
determinar el alcance de la autorización. Así, si se trata del consentimiento
con que el fotógrafo de una revista o diario toma una fotografía para ilustrar
una nota, la publicación no podrá hacerse más que por ese medio y en esa nota
(CNCiv, Sala "F", 29/8/1980 in re "Alonso, Norberto O. c/
Impregraf Editora e Impresora s/daños y perjuicios")
Atento el carácter comercial de la autorización al uso de
la propia imagen, la jurisprudencia ha confirmado el principio precedentemente
señalado, en el sentido que las limitaciones del bien jurídico en análisis
deben ser categóricas y probadas por quien las alega; de acuerdo al principio
de liberación del vínculo que inspira la presunción a favor del deudor
dispuesto en el art. 218 inc. 5to del Código de Comercio. En efecto, la Sala
"B" de la CNCom, en sentencia del 24/4/1997 sostuvo que "..la
existencia de una autorización de uso de una fotografía reconocida para una
determinada publicidad, no da derecho al autorizado a aplicarla a otra, ya que,
de lo contrario, se afectaría seriamente a la profesión de modelo de
publicidad y moda, pues la divulgación de una sola fotografía, reproducible al
infinito, desvalorizaría la imagen de la modelo, afectado sustancialmente su
favor como medio publicitario.... puesto que la disposición del derecho a al
propia imagen debe ser interpretada restrictivamente, la falta de instrumentación
por parte de la demandada del contrato por el cual pretendió haber comprado
para siempre los derechos sobre una fotografía de la actora, constituyó una
imprudencia en su gestión profesional cuyas consecuencias negativas den serle
opuestas, ya que, ello se aparta de la actual inclinación hacia la
ejemplarización escrita, así sea formularia, existente en la contratación
empresarial ..." Por otro lado, y en sede Civil, in re "W. de E F.,
C.F. c/Ediarte, S.A. s/daños y perjuicios", C.N.Civ, Sala D, 10/10/1996,
se ratificó el derecho exclusivo que cada persona sobre su imagen.-
La prueba de la existencia del consentimiento puede
acreditarse por cualquier medio pero no puede entenderse que el mismo fue
prestado si no fue dado en forma expresa y para determinada publicación. En
autos la actora había consentido que se le tomaran fotos pero no se le consultó
sobre la publicación de las mismas.-
El derecho a la imagen de una persona limita y entra en
fricción en muchas ocasiones con otros derechos que son pilares básicos de
nuestra sociedad. Libertad de expresión y libertad de creación son limites
naturales del derecho a la imagen. El individuo no puede desarrollarse fuera del
entorno social pero al mismo tiempo, la sociedad no puede anular al individuo.
Sociedad e individuo, lejos de ser conceptos antagónicos, han de armonizarse en
la búsqueda de un delicado y sutil juego de equilibrios que proteja ambas
realidades.-
La Ley 11.723 enuncia diversos supuestos que, fundados en
exigencias de naturaleza pública y social, actúan como límites al contenido
del derecho a la imagen: "es libre la publicación del retrato cuando se
relaciones con fines científicos, didácticos y en general culturales o con
hechos o acontecimientos de interés público o que se hubiesen desarrollado en
público." Se trata de hipótesis, taxativas, de publicación lícita de la
imagen sin necesidad de consentimiento del interesado.-
Entre los supuestos de la norma está comprendida la hipótesis
del "personaje notorio" -abarcativo de las "personas públicas"
o "conocidas del público" o de "actualidad pública" -pues
ellos son tales por desarrollar "hechos o acontecimientos de interés público".-
La sola realización de los presupuestos de hecho y
limitaciones indicados por la ley no liberan, por sí, la libre utilización de
la imagen de otro: el sacrificio del interés privado se ha impuesto sólo en
cuanto se satisfagan efectivamente intereses generales al conocimiento y a la
información.-
En línea con lo expuesto precedentemente:
a)
En la hipótesis de los fines científicos, didácticos y en general
culturales, cabe reconocer la facultad judicial de evaluar si ellos responden a
un "contenido seriamente aprehensible"; la necesidad de evitar en lo
posible la identificación de la persona representada , tal como se afirmó en
los autos "P. De B, A N c/ J.J y otro" dictado por la Sala
"D" de la Cámara Nacional en lo Civil el 30/11/94, que al referirse
al alcance de esta restricción se pronunció afirmando que "..la publicación
del retrato, aún cuando se relacione con fines científicos, didácticos o
culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación
no ofensiva y en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la
identificación del fotografiado si se trata de libros o revistas de medicina
que ilustran ciertas enfermedades o terapias" y la de que la utilización
de la imagen, en el contexto en que se la divulga, no sea susceptible de alterar
facetas de la personalidad, como fue el caso del retrato de la físico-culturista
que fuera obtenida en una gesta deportiva y que luego se publicó en una revista
de contenido erótico (CNCiv, Sala "A", 27/10/87, in re "Medina
de Bruschi, Patricia c/ Editorial Inédita)
b)
En la hipótesis de hechos o acontecimientos de interés público, la
sola intervención en ellos de un personaje notorio, no permite por sí, la
difusión de "cualquier" imagen ajena (como aquellas, privadas,
notoriamente ajenas a la exposición del público).-
c)
En el supuesto de la limitación prevista para la libre publicación en
caso que la persona retratada carezca de herederos forzosos (art. 31, ley
11.723) o que haya transcurrido el término legal (art,. 33, ley 11.723) también
tiene que responder a los fines indicados en la norma. Otro debate se abre sobre
el supuesto que los derechos personalísimos persisten o no con la muerte del
titular.-
d)
En cualquiera de las hipótesis legales, constituyen límites a la libre
utilización de la imagen -constituyéndose así en límites a los límites- la
tutela de la intimidad, el honor o la reputación; también lo es el
"standard" de la moral y las buenas costumbres.-
Una nueva limitación a las hipótesis que permiten la libre divulgación de la
imagen -sin consentimiento del interesado- ha de encontrarse cuando se la
realiza por terceros con fines publicitarios comerciales o lucrativos. En la
"ratio" o espíritu de la delimitación del contenido del derecho a la
imagen, el sacrificio del derecho se hace en vista de la satisfacción de
exigencias de conocimiento o información general o del desarrollo cultural del
medio social: la norma ha entendido dilucidar el conflicto entre dos intereses
de naturaleza no patrimonial (el público a la información y el individual a la
reserva de su imagen). Ello permite excluir del derecho a la libre divulgación
de la imagen ajena los casos en que ello se hace por terceros con fines
publicitarios o comerciales (de interés patrimonial); la verdadera naturaleza
del conflicto de intereses resuelto en el texto legal no permite atribuir
indebidos privilegios o ventajas a intereses particulares patrimoniales en
detrimento del titular de la imagen.-
Todo lo hasta ahora expuesto nos lleva a asegurar que en el
aspecto positivo del derecho a la imagen está comprendida la facultad del
titular de comercializarla con fines lucrativos, o sea, un derecho de explotación
económica.-
En conclusión, debemos entender que a la par del derecho
personalísimo o existencial a la imagen coexiste un derecho autónomo,
patrimonial, sobre la propia imagen, con características particulares, dado que
admite el retracto o arrepentimiento por parte de la persona retratada, sin
justificar los motivos de la decisión.-
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