The Wellcome Foundation Limited v. Laboratorios Armstrong S.A.C.I.F. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/04/2001.

Buenos Aires, abril 11 de 2001.

La Dra. Mariani de Vidal dijo:

1.- A la inscripción de la marca NIMBEX, solicitada por The Wellcome Foundation Limited mediante acta n. 1921827, para distinguir "un agente bloqueador neuromuscular" de la clase 5 del Nomenclador Oficial (conf. fs. 8/27 y 103/125), se opuso Laboratorios Armstrong S.A.C.I.F., por considerarla confundible con su marca BINBEX -n. 1466467-, que tiene registrada para toda la clase 5 (conf. fs. 17 y vta. y 112 y vta.).

Para obtener el levantamiento de la oposición The Wellcome Foundation Limited promovió este juicio, que resistió Laboratorios Armstrong S.A.C.I.F. sobre la base de diversas consideraciones, enderezadas a demostrar la confundibilidad que invocara en sede administrativa.

La sentencia de fs. 261/264 rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Apeló ésta y expresó agravios a fs. 275/277 vta., los que su contraria contestó a fs. 278/279 vta. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la sala en conjunto al final del acuerdo.

2.- Las impugnaciones que la apelante dirige contra el fallo de la anterior instancia versan, sustancialmente, sobre el criterio observado por el a quo para efectuar el cotejo de los signos enfrentados. Al considerar sus críticas prescindiré de citas superfluas: me dispensa de efectuarlas la versación de los profesionales que intervienen en la causa.

Esta sala ha resuelto reiteradamente que, en materia de marcas que distinguen productos farmacéuticos, corresponde adoptar un criterio circunstancial, que estará influido por la mayor o menor gravedad de la ingestión de los productos a los cuales se aplican, de la confusión que pueda operarse entre ellos, del control que exista para su expendio, etc. De allí que en algunos supuestos resulte pertinente actuar con criterio benévolo, en tanto otros casos exigirán el juego de pautas normales o aun rigurosas. En definitiva, como en todas las hipótesis de conflictos marcarios, habrá de ponderarse el escenario en el cual se ambienta la contienda, sin que quepa limitar la decisión al desnudo cotejo de los signos.

Empero, no ha de perderse de vista que la ley 22362  impone, como requisito para admitir su registro que las marcas sean claramente distinguibles (art. 3 incs. a  y b  y que esta exigencia adquiere especial importancia cuando se trata de productos medicinales, porque en este campo se halla comprometida la salud del consumidor (conf. esta sala, causas 20093/96 del 12/8/1999; 1228/97 del 26/8/1999).

3.- Comenzaré por realizar la comparación de los vocablos en litigio (se trata de marcas nominativas), luego me detendré en las consideraciones "adjetivas" acerca de la cuales llama la atención la actora en su memorial.

La apreciación prerreflexiva y sucesiva de las marcas en conflicto produce una sensación espontánea de semejanza, que no disipa -sino al contrario- su análisis posterior pormenorizado.

En efecto, ambas comparten desinencias prácticamente idénticas -BEX-VEX- (la diferencia no existe desde el punto de vista fonético, pues en nuestro hablar corriente no se diferencian la B de la V); las dos están integradas por igual número de letras (6, de las cuales coinciden 4) y sílabas (2) y poseen la misma acentuación tónica. Respecto de las raíces su analogía también la estimo evidente, tanto desde el punto de vista gráfico como fonético, y ello hace que las marcas resulten confundibles en esos campos. Gráficamente, porque -además de la desinencia- coparticipan de la vocal "i" ubicada en la misma secuencia y las letras "m" y "n" que figuran en tercer término pueden ser fácilmente confundidas -sobre todo si se trata de letra cursiva (que es la corrientemente empleada por los galenos)-. Fonéticamente, porque el parecido surge de la mera pronunciación sucesiva (NIMBEX-BINBEX-NIMBEX-BINBEX-NIMBEX-BINBEX).

Es verdad que la semejanza se acentúa porque las terminaciones de los signos (BEX-VEX) pueden ser consideradas de uso común en la clase (conf. informe de fs. 141/163), mas ello no autoriza a prescindir de dicha partícula en la comparación.

Y es que, tal como se ha decidido en innumerables oportunidades, a pesar de que las marcas que contienen un elemento débil deben tolerar la coexistencia con otras que también lo incorporen, correspondiendo realizar el cotejo con cierta benevolencia pues de lo contrario se estaría otorgando excesivo privilegio sobre un elemento insusceptible de monopolio, ello es así siempre que a dicho elemento coparticipado se le adicione otro u otros diversos que confieran al conjunto la especialidad o novedad relativa que exige la ley, toda vez que -como se señaló- en la comparación no es pertinente que aquél sea descartado (conf. esta sala causas: 8197 del 18/6/1991 y sus citas; 9249 del 24/11/1992; 6425/93 del 12/4/1994; 1228/97 del 26/8/1999, etc.). Precisamente dicha circunstancia no concurre en la especie, conforme creo haberlo demostrado.

4.- La apelante desgrana otras críticas, basadas en distintas consideraciones, algunas de las cuales (v. gr. el hecho de que generalmente las marcas nominativas de productos farmacéuticos van acompañadas del nombre del respectivo laboratorio, distinción entre marcas "generales" y "especiales", la coloración particular con que cada laboratorio distingue sus envases), no formaron parte de la litis, de modo que cabría abstenerse de considerarlas (arg. arts. 34 inc. 4  y 163, inc. 6  , del CPCCN., que consagra el principio de congruencia que entronca con la garantía constitucional de la propiedad: conf. Corte Sup., Fallos: 237:328  ; 239:441  ; 268:7  entre otros). Paso a contestar, no obstante, todas las aludidas objeciones.

No es razón bastante para justificar la laxitud en el cotejo la circunstancia de que los fármacos lleven en sus envases el nombre del laboratorio del que provienen, desde que es un hecho de experiencia -al alcance de todos- que la mayoría de los consumidores no se fija en nombres comerciales o societarios que cumplen un papel de segundo orden, máxime cuando se trata de laboratorios extranjeros con designaciones difíciles de recordar: pueden ser nombrados numerosos remedios de cierta difusión y cualquiera podría comprobar que por lo común se ignora quién los fabrica o distribuye -así: Ibupirac, Flexicamín, Piroxicán, Zaditén, Oftalmoglocol, Cuadricip, Amoxidal, etc.- (conf. esta sala, causas 3454/93 del 17/7/1997; 52496/95 del 28/6/2000, etc.).

Tampoco puede argumentarse con la distinta coloración que adoptan los laboratorios en los envases de sus productos, porque una mirada sobre los estantes de las farmacias permite comprobar que la coloración de los envases de muchos laboratorios es similar y no se conoce -porque el tema no se planteó oportunamente (sólo lo introduce la actora al alegar y lo reitera en los agravios) y, por lo tanto, no fue materia de prueba- los colores que distinguen los productos de los laboratorios de los aquí contrincantes.

Es verdad que los remedios se venden como regla en farmacias, siendo sus empleados los que los retiran y entregan a los consumidores (aunque he tenido personalmente la oportunidad de comprobar la existencia de alguna farmacia con sistema de autoservicio para ciertos productos). Mas, no es posible olvidar que la letra de los profesionales del arte de curar no es siempre clara (sino al contrario), de manera que aun los dependientes de aquellos establecimientos (no todos farmacéuticos, obviamente) pueden confundirse; y también debe ponderarse que los consumidores guardan los remedios en botiquines o armarios, y es posible que caigan en confusión al tomarlos si es que se trata de productos distintos, para dolencias diferentes, pero con designaciones de subida semejaza. Porque los consumidores no han de reconocer los productos por la naturaleza física de las drogas que los componen o el color de los envases o el nombre del laboratorio que los produce, sino principalmente por las marcas que los identifican (conf. esta sala, causas 3454/93 del 17/7/1997; 52496/95 del 28/6/2000, ya citadas).

Finalmente, cabe advertir que aunque la demandada aplica actualmente la marca BINBEX para distinguir un antiséptico biliar, nada le impide que en el futuro -acaso con algún aditamento (conf., por ejemplo, las marcas BILL 13 y BILL 13 ENZIMÁTICO referidas a productos diferentes, conf. informe de fs. 236/239, espec. fs. 237)- utilizarla en todos los que componen la clase 5. Y siendo ello así, el hecho de que la actora haya limitado su solicitud resulta un factor desprovisto de eficacia a los efectos que se están considerando, puesto que el título de la oponente cubre todos los productos de la clase 5 (conf. esta sala, causa 52496/95 del 28/6/2000 y sus citas).

5.- Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada. Con costas a la actora vencida (art. 68  , párr. 1, CPCCN.).

Es mi voto.

El Juez de Cámara Dr. Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la Juez de Cámara Dra. Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.- Marina Mariani de Vidal.- Eduardo Vocos Conesa.

Buenos Aires, abril 11 de 2001.- Considerando: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con costas a la actora vencida (art. 68, párr. 1, CPCCN.).

Déjase constancia de que la 3ª vocalía de la sala se encuentra vacante (art. 109  del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Marina Mariani de Vidal.- Eduardo Vocos Conesa.