Protección jurídica de la propiedad industrial en el sector agrícola

No es muy frecuente que conflictos como el planteado en esta causa lleguen a los estrados judiciales y, menos aún, que culminen con una sentencia judicial de segunda instancia.

El justo y conciso fallo de la sala E de la Cám. Nac. Apels. Com. de la Capital Federal[1] recaído en los autos "Dekalb Argentina S.A. v. Las Compuertas S.A.", brinda la oportunidad de examinar y explayarnos sobre una interesante norma de nuestro Derecho positivo, la cual subyace y sostiene un segmento de nuestra economía nacional: la ley 20247 (ALJA 1973-A-545) de "Semillas y Creaciones Fitogenéticas".

II. Antecedentes y evolución de la legislación sobre variedades vegetales en la Argentina

El desarrollo y la estructuración de la industria semillera argentina comenzó tempranamente[2]. Allá por el año 1912, William Blackhouse -científico de Cambridge- fue contratado por el Ministerio de Agricultura para formar a los primeros fitomejoradores y establecer los primeros centros experimentales. En 1917 se trasladó a la Argentina Enrique Klein, para trabajar en el mejoramiento de la cebada para la Cervecería Quilmes y dos años después fundó el primer criadero de semillas del país; en 1930, José Buck, ex-alumno de Blackhouse, también hizo lo propio. Estas dos empresas, que proveyeron al sector agrícola de nuestro país de valiosas variedades, justificaron el generalizado reconocimiento del agro nacional hacia el derecho de los fitomejoradores a una justa retribución por su labor.

A partir de 1950 comenzaron a instalarse en el país empresas extranjeras. La industria semillera creció hasta colocarse en un estadio comparable a la de los países desarrollados, con una tasa de utilización de variedades mejoradas -hacia mediados de los años '70- que alcanzaba el 100% en los principales cultivos, y un sistema tecnológico, encabezado por el Instituto Nac. de Tecnología Agropecuaria (INTA) que permitía acceder a las principales innovaciones que se daban a nivel internacional. Con ese grado de modernización pareció razonable la actualización de la legislación de semillas en términos de propiedad industrial[3].

La ley 20247otorga al creador o descubridor de una nueva variedad[4] de plantas, derechos exclusivos para multiplicar y comercializar las semillas o las partes de la planta consideradas elementos de reproducción. Sancionada en marzo de 1976, su aplicación -reglamentada por los decretos 1995/78 (ALJA 1978-B-1367), 50/89 (LA 1989-A-87), y 2183/91 (LA 1991-C-3085), res. 631/92- no ha sido exitosa debido a fallas en su aplicación por la autoridad de contralor[5]. La normativa está inspirada en la Convención de la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) a la que nuestro país adhirió, finalmente, en septiembre de 1994 y responde a la tendencia hacia la integración al concierto mundial en temas de legislación de incidencia económica[6], además de concretar -en el plano interno- el acatamiento al acuerdo (TRIP's) arribado en la Ronda Uruguay del GATT (art. 27 inc. 3) -aceptado por la Argentina- que establece que las variedades vegetales se protegerán mediante patentes o un sistema sui generis eficaz, o una combinación de ambos.

En resumen, la justificación para dictarla puede reseñarse en: la insuficiencia de la legislación vigente en ese entonces[7], la exigencia de contar con variedades uniformes y adaptadas al mercado, la responsabilidad del Estado en el control del comportamiento y el continuo mejoramiento de las variedades, la necesidad de garantizar: a) la calidad de las semillas, mediante la certificación y b) los derechos del creador de nuevos cultivares.

III. Régimen de protección: ley 20247 y Convención de la UPOV

La creación fitogenética es definida por la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas como un bien (se entiende que en los términos del Código Civil) y como tal apropiable conforme al régimen que la propia ley especial establece y cuyo principal efecto consiste en que ninguna persona distinta del fitomejorador pueda reproducir o vender la misma sin su autorización (art. 27 ley 20247). Tal protección es atribuida al creador durante un lapso de entre 10 años (mínimo) y 20 años (máximo) desde que es otorgado el título de propiedad por el Registro Nac. de la Propiedad de Cultivares (dependiente del Instituto Nac. de Semillas I.NA.SE.), responsable de la evaluación de los requisitos legales para la inscripción.

Tales requisitos son: que el cultivar (cultivated variety) sea una novedad (es decir que no haya sido ofrecido a la venta o comercializado con anterioridad, por el obtentor o con su consentimiento -art. 21 ley 20247 (art. 29 g decreto 2183/91) y art. 6 pto. 1 b Convención de la UPOV-) distinguible[8] (art. 20 ley 20247, art. 26 b decreto 2183/91 y art. 6 pto. 1 Convención de la UPOV), que sus individuos posean características hereditarias suficientemente homogéneas (requisito de uniformidad -art. 20 ley 20247y art. 6 pto. 1 c Convenio de la UPOV) y estables a través de generaciones sucesivas (requisito de estabilidad -art. 20 y art. 6 pto. 1 d Convención de la UPOV) lo cual exige un período de examen bastante largo. Aunque no se exige "altura inventiva, normalmente se necesitará que la variedad presente una ventaja (lo que obliga a un juicio de valor) respecto de las variedades ya existentes. La ventaja no deberá ser absoluta, pero sí relativa al carácter dado como distintivo. El examen concreto se hace sobre el material depositado, por lo que la descripción dada por el fitomejorador es secundaria pues será el examen el que proveerá la descripción final y consecuente extensión material de la protección; ello explica por qué las pruebas son hechas antes de la concesión del título de propiedad.

La extensión jurídica de la protección -que determina los derechos exclusivos que son atribuidos al titular (y que le permiten prohibir a los terceros actuar sin su consentimiento)- y la extensión material -que precisa las prerrogativas que reporta concretamente la protección dentro de la realidad, en función del objeto protegido-, no pueden ser separadas claramente pues los derechos son adaptados al objeto particular al que ellos se aplican. La protección está sometida desde el principio a una doble limitación en función de la finalidad de:

- el objeto de protección: debe servir como material de reproducción o multiplicación vegetativa;

- los actos respecto de los cuales se otorga la protección: deberán estar referidos a una actividad comercial (profesional).

Ello tiene por efecto salir del campo de la protección a todas las actividades puramente privadas y de consumo[9], limitando el impacto de la protección a nivel de la producción "industrial".

Así, en el caso de las variedades fitogenéticas registradas, los derechos de exclusividad permanecen en vigor no solamente frente al material de reproducción o multiplicación de una variedad que presenta las mismas características, sino frente a la variedad misma y obtenida de manera independiente (es el caso de la "falsificación"), igualmente frente al material obtenido a partir del puesto en circulación que presente los caracteres iniciales[10]; por lo tanto, en todos los casos señalados se considera que un tercero efectúa en su beneficio actos que le están prohibidos.

Los derechos se refieren al material de reproducción o multiplicación vegetativa de una variedad e idealmente a todo aquello que pueda cumplir tal función; con toda lógica se debe dar a este concepto un contenido evolutivo de suerte que incluya las nuevas formas de material de reproducción y multiplicación y asimismo las células no estériles en plantas enteras, o células totipotentes destinadas a otros usos.

El derecho de propiedad (DOV) importa, conforme con la legislación nacional (art. 41 decreto 2183/91), la necesidad de requerir la autorización "previa" del titular para cualquier acto que represente: a) producción o reproducción; b) acondicionamiento con propósito de su propagación; c) oferta; d) venta o cualquier otra forma de puesta a disposición en el mercado (incluida la donación por parte de los gobiernos con fines de fomento sin haberse declarado la licencia obligatoria correspondiente, de acuerdo con el art. 28 ley 20247); e) exportación; f) importación; g) publicidad, exhibición de muestras; h) canje, transacción y toda otra forma de comercialización; i) almacenamiento para cualquiera de los propósitos mencionados; y j) toda entrega a cualquier título. Esta norma, armónica con el art. 14 de la Convención de la UPOV[11], contempla el proceso completo de producción y comercialización de la semilla garantizando de esta forma que en cualquiera de las etapas el obtentor pueda tomar conocimiento del uso que un tercero está haciendo de su variedad y ejerza el derecho que la ley le otorga.

Frente a un derecho de propiedad industrial existe una obligación pasiva universal de "no hacer" por parte de todos aquellos que no tengan autorización del propietario. En nuestro caso, los sistemas varían por la especificidad del objetivo protegido: los vegetales, que no se adaptan fácilmente al sistema de patentes tradicional, pero el régimen de DOV es, lo mismo que las patentes de invención, una especie dentro del género de los derechos de propiedad (los industriales) protegidos por los arts. 14 y 17 CN.

IV. Dekalb Argentina S.A. v. Las Compuertas s.a. s/sumario

En el caso, Dekalb S.A., titular de la variedad de alfalfa[12] protegida por un DOV había contratado la producción de la respectiva semilla, proveyendo la simiente fundadora, con Las Compuertas S.A., empresa productora agropecuaria, quien debía cultivar la misma exclusivamente para Dekalb, pudiendo aprovechar la planta para pastoreo directo o corte (de las hojas para su enfarde y posterior consumo[13]), y evitar la cosecha de la semilla por otra persona que no fuera Dekalb.

Rescindido el contrato por voluntad de las partes, se firma el distracto que mantiene vigentes las cláusulas que permiten a Las Compuertas la utilización de la alfalfa plantada para pastoreo y/o corte y le impiden, expresamente, en cualquier caso y por cualquier razón la producción de semillas. Pero, más tarde, se verifica que transcurrido el tiempo y estando las plantas próximas a florecer, Las Compuertas retardaba el corte -por animales, pastoreo o por enfardadora- y llevaba a cabo actos que evidentemente conducían a asegurar la polinización (instalación de colmenas de abejas en los laterales del campo), según se estableció durante la etapa probatoria del proceso.

La interposición de las medidas cautelares intentadas no logró llevar a las partes a una solución que concluyera con éxito concreto las diferencias y finalmente Dekalb S.A. inició el litigio que aquí se comenta al observarse que, una vez madura la semilla, Las Compuertas procede a segar el campo con una desmalezadora que deja en el terreno la semilla (método inidóneo para respetar el derecho de propiedad de Dekalb y cumplir lo contractualmente establecido).

Es común en el ambiente agrícola que las compañías semilleras contraten los terrenos para la producción de semillas a la vez que lo hacen ellas mismas en sus propios campos, para maximizar así la cantidad a comercializar. En estos casos no se trata de un contrato de licencia pues el cultivar protegido no está siendo objeto de transferencia, sino que continúa perteneciendo al titular del DOV. La simiente fundadora -productora de semilla certificada comercializable- no es vendida o licenciada a la empresa agricultora y permanece en el patrimonio de la semillera. El interés exclusivo de ésta en el producido (las semillas) explica, en los contratos como el que dio origen a esta causa, la facultad-deber de aquélla de servirse del corte en el tiempo oportuno y evitar que la semilla pudiera ser apropiable por cualquier otra persona que no fuera su dueña, es decir Dekalb.

Las Compuertas S.A. esgrimió un argumento basado en los "términos" contractuales (tanto del contrato de producción, como del distracto respectivo): la empresa productora "podía" usar para pastoreo o corte la alfalfa plantada en sus campos, lo cual le daba la potestad de no hacerlo, siempre y cuando no aprovechara la planta para semilla. Y así lo recoge el fallo de 1ª instancia al afirmar que "vale decir pues que, en tanto y en cuanto no la utilizara para comercializar la semilla, la alfalfa podía ser utilizada para pastoreo directo, para corte o, -como fue el criterio de la accionada-, no ser utilizada para nada y ello no está para nada en pugna con la cláusula contractual examinada... rescindido (el contrato) que fuera (la accionada) se desinteresó de tales plantaciones de alfalfa existentes lo que, evidentemente, en nada detendría el ciclo biológico de tales plantaciones".

Lo que la demandada no pareció tener en cuenta -ni tampoco el fallo del a quo- es que su conducta debía ajustarse no sólo al contrato sino además a la ley que protege la propiedad industrial de la actora. El contrato le daba una única posibilidad: aprovechar la alfalfa como alimento del ganado y sólo como tal; toda otra conducta necesitaría un permiso expreso y previo por estar disponiendo de propiedad ajena, pues la accionada en ningún momento arguyó el agotamiento de los derechos industriales de la actora[14] con la celebración del contrato originario.

La producción de la semilla y así también el acondicionamiento o actos preparatorios para la producción son de los actos prohibidos a terceros por la ley 20247 y el Convenio de UPOV (art. 14). Permitir el desenvolvimiento del ciclo biológico que conlleva la fructificación de las plantas, más aun "ayudarla" y "asegurarla" a través del uso de insectos que aumentan la chance del proceso de polinización y que, según el estudio pericial realizado sobre muestras obtenidas en los cultivos en discusión se verificaron signos evidentes de que así ocurrió en el caso (admitido por la demandada en la absolución de posiciones, según lo destaca el fallo de la alzada), es un acto prohibido a terceros.

El régimen se asienta sobre un principio de prohibición genérica y los terceros no pueden disponer del objeto protegido sino excepcionalmente, permitiéndoseles hacerlo tan solo por cláusula contractual expresa y previa.

El tribunal de segunda instancia dejó en claro que la demandada infringió las cláusulas contractuales y contrarió su obligación de "no hacer" al "hacer nada con una planta sembrada en un campo (que) significa dejarla evolucionar naturalmente... De este modo "hacer nada" importó incumplimiento de parte de Las Compuertas, pues contractualmente debía o bien cortar ese alfalfar o destinarlo al pastoreo. "Ninguna de las opciones cumplió", y reconoció la finalidad de la ley 20247 de "resguardar al productor respecto de la calidad de las simientes que adquiera. Precisamente dentro de esa finalidad, es atendible que Dekalb protegiera su producto impidiendo que su contratante -y ahora contrincante- produjera semilla una vez rescindidos los contratos" (del voto del Dr. Arecha, al que adhirieron los Dres. Ramírez y Guerrero); consecuentemente se ordenó la destrucción del cultivo, conforme lo solicitado por la actora.

V. Conclusión

De acuerdo con un informe del Departamento de Agricultura de los EE.UU., el desarrollo de una nueva variedad puede costar alrededor de u$s 500000 entre quince y veinte años de trabajo de investigación[15]. Tamaña empresa no será encarada sin una eficiente y eficaz cobertura legal de los derechos que operen como una retribución de los esfuerzos arrostrados y una recompensa que aliente a emprenderlos, más aún si se considera que sólo muy pocos de los intentos se concretan en variedades útiles.

La incidencia que la agricultura tiene en nuestro PBI se vería seriamente comprometida si los decisorios judiciales no defendieran claramente los derechos de propiedad industrial que rigen en la materia y no consolidaran la seguridad jurídica en la que los obtentores de creaciones fitogenéticas puedan respaldar sus expectativas a una justa retribución por la investigación y el desarrollo de mejores variedades. El mejoramiento de nuestras cosechas y, consecuentemente, el aumento de la competitividad en la comercialización de granos dependen de ello.

En ese sentido, el fallo comentado es ejemplar al materializar el derecho de propiedad de la actora, emergente de la ley 20247

NOTAS:

[1] Bien que la competencia legal de los temas relativos a la normativa que se comenta está a cargo de los jueces federales en lo contencioso-administrativo, la calidad de comerciantes de los contendientes en litigio y la materia del reclamo (el incumplimiento del contrato de producción de semilla) fue la causa de la intervención del fuero ordinario comercial.

[2] En 1867 se fundó el Instituto Agrícola y en 1889 fue elevado al rango universitario después del egreso de los primeros ingenieros agrónomos, producido dos años antes. En 1898 el Departamento de Agricultura, creado en 1871, fue convertido en Ministerio.

[3] Gutiérrez, M., "El debate y el impacto de los derechos de obtentor en los países en desarrollo. El caso argentino", IICA., Bs. As., 1994.

[4] El art. 1 Convenio de la UPOV brinda el concepto de "variedad" diciendo que es aquella que puede definirse por "las características que son la expresión del genotipo o combinación de genotipos dados" y que puede "ser distinguida de otros grupos de plantas del mismo taxón botánico por al menos una de dichas características".

[5] Piñeiro, M. y otros, "Reflexiones para la política tecnológica agropecuaria", Documento n. 3, CISEA, 1984. Ver asimismo Gutiérrez, M., Documento n. 6 de la misma serie.

[6] A nivel mundial existe protección jurídica para todo adelanto que importe un mejoramiento en la calidad de vida de la comunidad. Instituciones extranjeras (American Seed Tradieng Association [ASTA] y France Semence Mais [FRASEMA]) fueron las primeras que se interesaron en la existencia y evolución del régimen de propiedad de cultivares. Este interés ha sido una constante y un elemento de importancia a la hora de evaluar el intercambio comercial y los negocios de semillas.

[7] En 1935 se había dictado la ley 12253 (JA 52-sec. leg.-8) de "Granos y elevadores", que contenía un capítulo sobre "Fomento a la genética", que en su reglamentación contemplaba la propiedad sobre las nuevas creaciones varietales.

[8] Internacionalmente, la comparación se hace entre los individuos de las variedades similares. Con respecto a los caracteres considerados como importantes y a la escala de evaluación de aquéllos netamente distintivos una lista de caracteres es dada por la UPOG TG/162 n. 7 y por el decreto 2183/91 art. 18 inc. F), mas es claro que el carácter distinto de una planta ornamental será apreciado sobre la base de criterios diferenciales de los empleados ante una planta hortícola.

[9] El art. 27 ley 20247 prevé el llamado privilegio del granjero, para todo agricultor que reserva y siembra semilla para su propio uso, lo cual no estará sujeto a autorización previa del titular. La excepción requiere sin embargo que concurran los tres requisitos: 1) ser granjero; 2) reservar la semilla proveniente de su propia cosecha (sin poder almacenarla en poder de terceros) y 3) destinarla a la siembra en su propia explotación para su propio uso y nunca el de terceros.

[10] La protección no juega para una variedad obtenida a partir de otra protegida, de la cual se diferencia significativamente (art. 25 ley 20247 y art. 43 decreto 2183/91) posibilitando la inscripción del nuevo cultivar obtenido, siempre y cuando aquélla (la originaria) no deba ser usada permanentemente.

[11] El art. 14 del Convenio de la UPOV, por su parte, establece que se deberá requerir la autorización previa del obtentor para cualquier acto que importe: a) respecto del material de propagación de la variedad protegida: i) producción y reproducción, ii) acondicionamiento con propósito de propagación, iii) oferta de venta, iv) venta o puesta en el mercado, v) exportación, vi) almacenamiento para cualquiera de los propósitos mencionados, vii) importación, viii) uso en cualquier otra forma además de las mencionadas; b) respecto al material cosechado de una variedad protegida: cualquiera de los actos mencionados en a) si el mismo proviniese de material de propagación cuyo uso no hubiese sido autorizado; c) respecto de productos hechos directamente a partir del material cosechado proveniente de material de propagación cuyo uso no estuviere autorizado.

[12] La alfalfa es un cultivo plurianual, es decir que la planta, una vez que nace y se desarrolla dura varios años, a pesar de ser utilizada varias veces, ya sea cortando la parte superior para aprovechar la hoja o cosechando las semillas.

[13] Tratándose de una variedad plurianual, la alfalfa puede emplearse, para el pastoreo, en varias temporadas si se programa la entrada de animales o la siega.

[14] La doctrina del agotamiento del derecho industrial -desarrollada por la jurisprudencia alemana- es aquélla según la cual, una vez comercializado el producto protegido, sea por el propio titular o por un tercero con su consentimiento, el titular ha materializado el beneficio procurado por el sistema y con ello ha consumido su derecho. Más allá, carece de facultades de prescribir las condiciones bajo las cuales debe tener lugar el comercio con sus productos. El concepto ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo por la recientemente sancionada Ley de Patentes de Invención (LA 1996-A-209).

[15] El dato fue estimado por Charles Lewis, científico del Dpto. de Agricultura de los EE.UU. y citado por Iver Cooper en el prefacio de la revisión (1992) de su obra Biotechnology and Law.

Propiedad Industrial/Intelectual & Mercado

Derecho ~ Universidad de Buenos Aires