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Incorporación de tratados internacionales a la Constitución Nacional - sus efectos y consecuencias -* Por Alberto Luis Zuppi Fuente: El Dial.com
INTRODUCCIÓN
El otorgamiento de rango constitucional a un grupo de herramientas
internacionales y el acomodamiento de los restantes Tratados y Concordatos en
una jerarquía diversa de la que la jurisprudencia de la Corte reconocía, deja
planteado tras la reforma constitucional de 1994 un nuevo panorama en el
ordenamiento argentino. Aunque la redacción actual de las disposiciones
constitucionales hace referencia a instrumentos consensuales o al menos
producto de la votación de los Estados en el seno de la Asamblea General de la
O.N.U o de la O.E.A., tales como Convenciones, Pactos, Declaraciones y hasta un
Protocolo, comprender su interrelación precisa analizar el vínculo vigente
entre la Constitución Nacional y el derecho internacional en general. Los
tratados, cualquiera sea la denominación que tengan, son sólo una de las
fuentes principales que enumera el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, que suele ser citado para enunciar las fuentes del
derecho internacional. Esta afirmación debe estar presente cuando se advierta
que comparar la relación entre los tratados y el derecho doméstico,
necesariamente lleva al ámbito más general de la comparación entre el derecho
internacional y el derecho interno.
Para poder determinar los efectos y consecuencias de las
modificaciones introducidas, estimo necesario analizar la cuestión tanto desde
el punto de vista del derecho constitucional como desde el derecho
internacional público, y sólo a partir de una visión conjunta arribar a las
necesarias conclusiones. Parece difícil poder cumplir ese cometido sin
reconocer algunos postulados previos: por un lado, la Constitución Argentina es
de tipo rígido y contiene claras disposiciones que proclaman su supremacía en
el orden jurídico local; por el otro, existe una evolución incontenible en el
derecho internacional, que se caracteriza por haber producido una sistemática
erosión de las soberanías domésticas de los Estados, multiplicando la jurisdicción
y competencia internacional en una sociedad globalizada. Ambos postulados son
hechos indisputables. Reduciéndolos a una simple disyuntiva parece posible
poder preguntarse si la situación descripta muestra posiciones irreconciliables
entre una Constitución inconmovible, por un lado, y un orden internacional
dinámico y con vocación de supremacía, por el otro, o si la antinomia planteada
se basa en una falacia y uno de los órdenes prima efectivamente sobre el otro.
Para intentar resolver este conflicto he decidido dividir al trabajo
en tres partes: en la primera, se advertirá que el derecho internacional ha ido
minando de tal forma a la soberanía del Estado, que pareciera que este último
no tiene otra alternativa que someterse al primero. En la segunda parte
analizaré la evolución en el derecho constitucional nacional de los intentos de
resolver la relación entre los dos órdenes jurídicos y las soluciones
alcanzadas en nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional, así como
revisaré las alternativas que ofrecen los textos constitucionales de otros
países. En la tercera parte del trabajo, tras haber obtenido conclusiones de
las dos primeras, estudiaré los efectos y las consecuencias de las reformas
introducidas.
La extensión impuesta para la presentación al premio del Colegio de
Abogados de la Capital Federal me obliga a dejar numerosas cuestiones de lado,
sobre todo en las comparaciones entre sí de los Tratados y Declaraciones que
alcanzaron rango constitucional con la reforma de 1994, como también las
exposiciones de los constituyentes de 1994. He debido también reducir el
tratamiento de algunos temas, especialmente en el campo de las comparaciones
entre las constituciones extranjeras. Finalmente, me he visto obligado a
utilizar un sistema de citas que debe completarse con la bibliografía final y
con el índice de casos para poder cumplir con la extensión requerida para el
soporte magnético. Las citas de doctrina y textos extranjeros han sido
traducidas por mí salvo que otra sea la fuente indicada.
Buenos Aires, 6 de octubre de 2001.
PRIMERA PARTE
EL ESTADO ANTE EL DERECHO
INTERNACIONAL
El vínculo que pone en contacto al derecho internacional y al derecho
doméstico ha sido objeto de intenso estudio por parte de la doctrina, sobre
todo desde finales del siglo XIX, cuando el progresivo aumento de las
relaciones internacionales entre los Estados y la formación de lo que se dio en
llamar la comunidad legal internacional exigió
explicar jurídicamente al necesario balance de fuerzas entre Estados iguales y
la aparición de las primeras disposiciones comunes que exigían ser respetadas
por los Estados soberanos.
a. Monismo y pluralismo
Las posiciones filosóficas que intentan resolver la relación entre los
dos órdenes jurídicos enfrentan a los partidarios del monismo, por un lado, y por el otro, a los defensores del dualismo o pluralismo, como también se lo califica modernamente. Para el
objetivo de este trabajo baste resumir que el monismo, que tuvo quizás como exponentes principales a Kelsen,
Quadri, Lauterpacht y Scelle, sostenía que el orden jurídico internacional y el
orden jurídico doméstico no estaban separados sino que conformaban un orden
único, aunque entre sus expositores se discrepaba sobre cuál era el que tenía
primacía. El dualismo que expusieron
Anzilotti y Triepel, y que compartía entre otros Oppenheim, diferenciaba como
órdenes jurídicos separados al internacional y al interno, cada uno con
funcionamiento propio. Los contactos entre ellos eran vistos como posibles pero
requerían un reconocimiento expreso o tácito de las normas de un sistema en el
otro. Triepel [1923, 106] comparaba al derecho internacional como un general
que precisaba de sus oficiales para que sus órdenes pudieran tener efecto.
Otros autores, buscando escapar de la antinomia entre monismo y
dualismo, han atendido más a las consecuencias y efectos concretos en la
realidad de la antinomia señalada que a las teorías que la defienden,
concluyendo que se trata de una controversia vana [Rousseau, 1976, 15;
Brownlie, 1990, 34].
Entre los aspectos más notables para advertir el grado de evolución
del enfrentamiento entre las posturas monistas y pluralistas, el caso de la
erosión sufrida por la soberanía absoluta del Estado es paradigmático.
b. La erosión de la
soberanía
La soberanía, entendiéndola como el poder de un soberano de dictar la
ley y hacerla cumplir en su territorio, puede verse menguada por diversas
razones. Por un lado, hay restricciones voluntarias que se hace el propio
Estado. Así en el caso de la Unión
Aduanera Austro-Alemana[i] se sentó el principio de que siendo los Estados sus propios soberanos
pueden limitarse como lo deseen. Ello puede ser por medio de un tratado[ii] o de un acto unilateral[iii].
Pero para este trabajo resulta más importante constatar la existencia
de restricciones impuestas al Estado soberano, no voluntarias. He hecho una
recopilación de las restricciones a la soberanía del Estado que han sido
impuestas por la práctica internacional. De la lista, que no pretende ser
completa, se han suprimido las restricciones a la soberanía producidas por la
aceptación de parte del Estado de instancias supranacionales, o por asociarse a
una organización de integración regional o universal, pues en ambas situaciones
es la voluntad del soberano la que le hace sacrificar sus derechos. La lista en
cambio, se ocupa de aquellas ocurridas no voluntariamente.
1. La imposibilidad del
Estado de invocar su derecho interno para eximirse de un compromiso
internacional
El arbitraje del juez Moore en el caso Alabama[iv] puede ser visto como el primer antecedente de reconocimiento de obligatoriedad internacional a pesar de la ausencia legislativa en derecho interno. Allí se discutió la defensa británica de invocar sobre su falta de responsabilidad ante una obligación del derecho internacional. El árbitro desechó ese argumento estableciendo que no era posible justificar una falta de diligencia debida con el argumento de inexistencia de legislación que prohibiera la conducta cuestionada. Años más tarde en 1887, el Secretario de Estado Bayard declaraba:
"... Ha sido constantemente
mantenido y también admitido por el Gobierno de los Estados Unidos, que un
gobierno no puede recurrir a sus regulaciones domésticas como respuesta al
requerimiento de cumplimiento de sus deberes internacionales."[v]
Este principio fue recogido con posterioridad en el caso de las Zonas Francas en 1929[vi], en el que la Corte Permanente sostuvo que Francia no podía apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales. En los casos de los Préstamos Brasileños[vii] el Tribunal Permanente se atribuyó la capacidad de desvincularse de la jurisprudencia doméstica cuando debía interpretar la legislación interna de un Estado. En 1930 en el caso de las Comunidades Greco-Búlgaras[viii] en su opinión consultiva la Corte Permanente estimó que:
“... Es un principio
generalmente aceptado de derecho internacional que en las relaciones entre las
potencias que sean partes contratantes de un tratado, las disposiciones del
derecho interno no pueden prevalecer sobre aquellas del tratado”.
Estos principios fueron reafirmadas en otras numerosas y resonantes decisiones de la Corte Permanente[ix]. Así en 1932 dictaminó:
"... un Estado no puede
aducir, en relación a otro Estado, su propia constitución para evadir obligaciones
incumbentes para el derecho internacional o para los tratados en vigor"[x].
Tras la IIª Guerra Mundial estas ideas fueron estimadas como derecho
vigente. Así por ejemplo, la propia Carta de las Naciones Unidas da cuenta en
el artículo 56 el compromiso de los Estados miembros para obtener entre otras
cosas, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así
como la efectividad de las mismas[xi]. En consecuencia mal podría un Estado miembro invocar sus propias
disposiciones internas para oponerse a ese compromiso internacional.
En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que tuvo el efecto de codificar en un texto convencional las principales disposiciones del derecho consuetudinario, este principio aparece plasmado en el art. 27, al establecer que:
"Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado..."[xii]
A pesar de tratarse de una situación específica referida a los
instrumentos convencionales, el art. 27 contiene una previsión de gran valor
para resolver la pregunta de la supremacía del derecho internacional sobre el
interno: un Estado no podrá prevalerse de disposiciones propias, internas,
domésticas, para incumplir una obligación internacional. Debe recordarse que la
Corte Interamericana en su Opinión Consultiva nº 4 estableció que cuando un
convención internacional se refiera a “leyes
internas” sin otra aclaración, necesariamente la referencia es para toda la
legislación nacional incluyendo a la Constitución[xiii]:
2. La existencia de un
derecho imperativo para todos los Estados
En la misma Convención de Viena se establece en el art. 53 el concepto
de ius cogens o derecho imperativo u
obligatorio: una norma imperativa del derecho internacional es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter[xiv].
Estando fresca la redacción de la Convención de Viena, tuvo
oportunidad de expresar opinión sobre el tema la Corte Internacional de
Justicia. En el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte[xv] el juez Padilla Nervo sostuvo que las normas del derecho
consuetudinario que pertenecen a la categoría del ius cogens no pueden ser objeto de reservas unilaterales por los
Estados, y los jueces Tanaka y Sorensen sostuvieron que la misma sería nula si
fuera en contra de un principio relativo a la plataforma continental que fuera
entendida como de ius cogens. Este
razonamiento es coherente con lo que ya había sostenido la Corte en la opinión
consultiva en relación a las Reservas a
la Convención contra el Genocidio[xvi] de 1951, donde afirmó estimó que los principios subyacentes en esa
Convención eran ya reconocidos como obligatorios y universales en su contenido
por las naciones civilizadas, aún en el caso de no existir una obligación
convencional que los impusiera como tales.
En 1970 en el caso
BarcelonaTraction, la Corte Internacional reconoce la existencia para los
Estados de obligaciones erga omnes en
la que todos pueden ser tenidos por interesados en su protección[xvii]. Entre los ejemplos que de la propia sentencia de esas obligaciones
se cita la ilegalidad de la agresión, del genocidio, la esclavitud y la
discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de
la persona humana.
Mann [1990, 84] recuerda que las leyes fundamentales no solo son
inalienables, sino que en virtud de su autoridad, carácter y contenido, también
existen con independencia de cualquier texto que intente formularlas, y son
obligatorias para la comunidad, independientemente que acepte someterse a ellas
o no. Una norma de derecho imperativo sigue fielmente esta descripción y una
norma de derechos humanos que participe del carácter imperativo se transforma
en un mandamiento de cumplimiento insoslayable para cualquier Estado soberano.
En la opinión consultiva del 21 de junio de 1971, la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia declaró como "flagrantes violaciones de los propósitos y principios de la Carta" todas las discriminaciones basadas en raza, color u origen de los hombres×[xviii]. En la sentencia del 24 de mayo de 1980 relativa a los rehenes norteamericanos en Teherán, la Corte estimó que privar de manera ilegítima de la libertad a cualquier ser humano y someterlo a penosas condiciones físicas de detención:
"... es manifiestamente
incompatible con la Carta de las Naciones Unidas y con los derechos
fundamentales enunciados en la Declaración Universal de derechos humanos"[xix].
Los Estados se encuentran obligados a respetar un derecho obligatorio,
imperativo, cuya violación genera responsabilidad para el Estado infractor.
3. La existencia de una
jurisdicción penal universal
Pero además de la responsabilidad generada por los incumplimientos a
las obligaciones internacionales, el moderno derecho penal internacional ha
erosionado también la exclusividad de la competencia del soberano para juzgar
determinados crímenes internacionales.
En principio, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre hechos
cometidos dentro de los límites de su territorio y adicionalmente se acepta que
la ejercite por aplicación de los principios de nacionalidad -activa y pasiva-
y de defensa. Si se admitiera la existencia de una jurisdicción universal que
habilite la intervención de los tribunales de otros países para juzgar ciertos
crímenes, necesariamente se estará quitando una parte de la soberanía del
Estado que originariamente se atribuía competencia exclusiva para el caso
[Zuppi, 1999, 396].
El Tribunal de Nuremberg estableció el principio de responsabilidad
del individuo por delitos internacionales, considerándolo como sujeto activo y
pautó la universalidad de su jurisdicción[xx]. Sus conclusiones fueron ratificadas por la primera resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que se acababa entonces de constituir[xxi] y luego con la aprobación de los Principios
de Nuremberg que codificó las decisiones del Tribunal[xxii].
En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la
Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio[xxiii], que ahora también integra la lista del artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional. La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia
en el caso de las Reservas a la
Convención de Genocidio, estableció que los principios de la Convención
eran vistos como obligatorios por las naciones civilizadas y universales en su
contenido[xxiv]. En el caso Barcelona Traction citado
y que reconociera la existencia de obligaciones erga omnes, oponibles a todos los Estados, se cita como ejemplos de
tales deberes reconocidos a la ilegalidad de la agresión, del genocidio, de la
esclavitud y de la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos
básicos de la persona humana.
Si un acto es entendido como crimen contra el derecho internacional,
hace nacer, en primer lugar, la obligación para la comunidad internacional en
general y para los Estados en particular, de combatirlo, por lo que es posible
exigirles la debida diligencia en la investigación de los mismos, y el
agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su
juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones
adicionales:
a) Incorporar a su legislación doméstica las figuras represivas de las
conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho, lo que
muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que
tipifican estas conductas como sucede, por ejemplo, con el artículo V de la
Convención contra el Genocidio citada.
b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no
pudieran ser juzgados o si el Estado no deseara hacerlo, lo que se traduce en
la máxima aut dedere, aut judicare (o
entregar o juzgar) [Bassiouni & Wise, 1995].
En segundo lugar, sólo los crímenes contra el derecho internacional
habilitan la jurisdicción universal por lo que cualquier Estado que tenga en su
poder al ofensor debe juzgarlo y punirlo, con independencia de la nacionalidad
del autor o de la víctima y de la conexión territorial con el delito.
En los últimos tiempos, se ha asistido a varios procesos que han llevado a la opinión pública a asumir posición o a favor de los principios de territorialidad, o favor del de universalidad, casi como si se tratara de un enfrentamiento deportivo. El caso Pinochet, los pedidos de extradición de Astiz y Suárez Mason por Italia, el del marino Cavallo, entre otros, han desatado esta polémica en Argentina. Sin embargo, ninguno de los casos nombrados es de estricto ejercicio de la jurisdicción universal, sino de reclamos nacidos en el principio de nacionalidad de las víctimas pertenecientes al Estado requirente. Pero los supuestos comentados han permitido advertir el estado de la cuestión y la existencia cierta y constatada del principio. Al respecto, adviértase que entre las Convenciones acogidas por el artículo 75 inciso 22 con rango constitucional, está la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes[xxv] dispone en su art.7.1:
“El Estado Parte en el
territorio de cuya jurisdicción se haya las persona de la cual se supone que ha
cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4,
en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición
someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”.
Como se advierte con su lectura, esta cláusula obliga a un Estado
Parte -como Argentina- en caso de no extraditar al requerido al Estado requirente,
a juzgar a un imputado de torturas o de algún otro delito previsto en la
Convención, aunque el único punto de
conexidad entre el Estado y el imputado sea la presencia de este último en el
territorio argentino. Esto es jurisdicción universal o extraterritorial.
4. Las restricciones al
Estado para invocar inmunidad
Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es el de la
inmunidad de la que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto
llevarlo a su jurisdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su
contra. Es lo que se conoce como inmunidad
de jurisdicción e inmunidad de
ejecución que responde al conocido principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más
poder.
La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones
enfrentadas: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable
e inasible, que fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el
otro, la inmunidad relativa o restringida, reconocida para ciertos casos
solamente, posición casi universal en la actualidad.
En el mundo anglosajón el leading
case de la inmunidad absoluta fue el caso The Schooner Exchange v. M’Faddon[xxvi], que sentó un precedente en Estados Unidos que perduraría hasta la Tate Letter de 1952 que impuso la
aceptación para el futuro de la teoría restringida
de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros. Esta última
distingue entre actos iure imperii y
actos iure gestionis, concediendo la
inmunidad sólo a los primeros[xxvii]. En los actos iure gestionis
se equipara de alguna manera al Estado extranjero con una persona jurídica
privada, cuando el acto que ha realizado no es resultado de su actividad como
Estado soberano, sino en persecución de un objetivo principalmente comercial. En
tales supuestos, el Estado acreedor puede levantar la inmunidad del Estado
deudor para someterlo a su jurisdicción como lo haría con un deudor cualquiera.
Argentina se ha visto vinculada con alguno de los más importantes
casos recientes tramitados por las cortes norteamericanas relacionados con el
tema de la inmunidad de los Estados. Así en Weltover[xxviii] se desconoció el derecho argentino para disponer unilateralmente la
prórroga del vencimiento de bonos de la deuda pública. En Siderman de Blake[xxix] se rechazó la invocación de inmunidad argentina asimilando la
iniciación de un proceso local a una renuncia implícita a la inmunidad. Pero
tanto en estos casos como en otros no menos famosos[xxx], el derecho internacional consiente que otro soberano en determinados
supuestos rechace la invocación a la inmunidad que haga un Estado para
sustraerse del cumplimiento de una obligación.
Durante años la actitud argentina fue la de sostener la posición de la
inmunidad absoluta, hasta el caso Manauta[xxxi] que llevó a la sanción de la ley nº 24.488[xxxii] aceptando la tesis de la inmunidad restringida. Esta ley transformó a
Argentina en el único país de tradición romanista en contar con un instrumento
de estas características, reservado hasta ahora a países del common law.
5. Restricciones del
Estado al dictado de sus propias leyes domésticas
Otro ejemplo de restricción a la soberanía estatal que impone la
globalización se puede ver en las limitaciones que el derecho internacional
reconoce al dictado de determinado tipo de leyes domésticas. Así por ejemplo,
puede advertirse una tendencia en los últimos 25 años de parte de numerosos
países de recurrir al dictado de alguna legislación de impunidad para
amortiguar el paso de regímenes dictatoriales a gobiernos democráticos, legislación
esta que es rechazada por el derecho internacional [Boed, 2000, 298 y Garro,
1993].
Hay así quienes distinguen entre las amnistías a crímenes comprendidos
en convenciones internacionales que han recogido la idea de habilitar la
jurisdicción internacional y contienen disposiciones específicas destinadas a
impedir su impunidad, y aquellas otras que no invocan otras precisiones
[Scharf, 1999, 519]. Las del primer caso serían dictadas en una triple
violación del derecho internacional, pues además de la prohibición genérica de
amnistiar unilateralmente conductas que el derecho internacional busca
castigar, la amnistía habría sido dictada en violación de las específicas
disposiciones convencionales que la prohíben, a lo que aún se debe agregar la
violación a la ya citada prohibición del art. 27 de la Convención de Viena. Para
que las del segundo caso agredieran al derecho internacional sería preciso
reconocer la obligación consuetudinaria internacional de perseguir a los
autores de tales crímenes por todos los Estados, situación que se ha entendido
como de lege ferenda [Zuppi, 2000].
El 18 de diciembre de 1992 la Asamblea General de la O.N.U. adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre la
Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas[xxxiii]. Entre las obligaciones reconocidas por los Estados firmantes está la
que sostiene que los autores de estos delitos no podrán beneficiarse de amnistía o medidas análogas (art. 18).
El Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas[xxxiv] cuando debió referirse a la concesión de amnistías por crímenes
contra el derecho internacional sostuvo que las amnistías son generalmente incompatibles con el deber de los Estados de
investigarlos y garantizar que no puedan suceder en el futuro[xxxv]. El Comité contra la
Tortura creado por la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles , Inhumanos o Degradantes[xxxvi] como organismo de verificación en el art. 17, declaró con referencia
a las leyes argentinas de punto final y obediencia debida, que eran
incompatibles con las obligaciones del Estado argentino bajo la Convención[xxxvii]. Aunque ésta no podía ser aplicada retroactivamente con relación a la
ratificación argentina de este instrumento, el obiter dictum del Comité establece que las leyes en cuestión son
incompatibles con el espíritu y el propósito de la Convención[xxxviii]. La Comisión Interamericana también condenó la amnistía argentina
como contraria a la obligación de investigar y castigar las violaciones a los
derechos humanos así como una violación al derecho de las víctimas y de los
familiares de los desaparecidos[xxxix].
En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos[xl] del 14 de marzo de 2001, resolvió:
“Esta Corte considera que son inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”.
Esta incompatibilidad manifiesta produce que:
“... carecen de efectos
jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación
de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y castigo de
los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana ...”
Esta decisión, conocida en Argentina simultáneamente con la decisión
de Gabriel Cavallo[xli] tiene el valor de anticipar cuál va a ser la visión internacional si
es que debe expedirse sobre este tema.
6. Pertenencia obligatoria
y condicionada a determinadas instituciones y tratados
En moderno derecho internacional se reconoce que la capacidad soberana
de los Estados para retirarse de algunas organizaciones internacionales o para
denunciar algunos tratados se encuentra restringida. Así, por ejemplo, se
cuestiona la capacidad de un Estado soberano para renunciar a la Organización
de Naciones Unidas, como intentó hacerlo Indonesia en 1966. Pero también se
hace la misma reflexión con relación a otros casos como la capacidad de Francia
para separarse de la O.T.A.N. aunque sin renunciar al Tratado o cuando dejó de
concurrir a las Comunidades Europeas en 1966.
Para resolver estas situaciones, en doctrina se distingue entre
organizaciones necesarias y discrecionales restringiéndose a los
Estados la posibilidad de renunciar a las primeras [Oppermann, 1975, 88]. El
texto de la Carta de la O.N.U. nada dice sobre la renuncia de un Miembro como
en si en cambio lo hacía el Estatuto de la Sociedad de Naciones. Aún cuando el
artículo 6º de la Carta de la O.N.U. admite la expulsión de un Estado Miembro a
recomendación del Consejo de Seguridad por violación reiterada de la Carta, el
artículo 60 inciso 5º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
al referirse a la terminación o suspensión de un tratado como consecuencia de
su violación, establece que ello no se aplicará a las disposiciones de
protección de la persona humana contenidos en tratados humanitarios. Así, como
la Corte Internacional de Justicia rechazó reservas sobre la Convención contra
el Genocidio, tampoco sería admisible algo semejante con el Pacto de San José. La
Opinión Consultiva nº 2 de la Corte Interamericana dice refiriéndose a la
Convención Americana:
“... No puede ser vista
sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurídico
multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a
no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción”[xlii].
Como resultado de este razonamiento también se restringe la capacidad
de los Estados Parte de poder hacer reservas que sean incompatibles con el fin
y objeto de la Convención. Pero quizás es más importante para advertir la
restricción al Estado, la incapacidad de desistir de la aplicación de algunos
instrumentos internacionales, originariamente no vinculantes como fue el caso
de la Declaración Universal, o
convencionales como es el caso de las Convenciones de Ginebra de 1949 y los
Protocolos adicionales de 1977 que codifican el derecho internacional
humanitario más importante[xliii]. Estas disposiciones, originariamente no vinculantes o
convencionales, se han vuelto exigibles aún cuando el Estado no sea parte de
tales instrumentos pues conforman derecho imperativo.
7. Pérdida de soberanía a
favor de las Naciones Unidas
La última década del siglo XIX mostró un creciente incremento de las
competencias de la O.N.U. El Consejo de Seguridad en noviembre de 1990, en una
resolución sin precedentes en la historia de la Organización con excepción de
la Resolución Unidos por la Paz en
ocasión de la guerra de Corea dictada en ausencia de la Unión Soviética,
autorizó a los Estados Parte a tomar medidas contra Iraq[xliv]. Esta Resolución, a pesar de sus fallas procedimentales fue un
ultimatum para que Iraq cumpliera con las resoluciones anteriores del Consejo
de Seguridad que ordenaban que abandonara Kuwait. Sin perjuicio del contenido
político de las Resoluciones logradas y del momento especial existente con la
finalización de la guerra fría y la caída del muro de Berlín, por primera vez
el Consejo de Seguridad dio pasos claros que no se vieron impedidos por vetos y
permitió que se movilizara. En 1991 el Consejo de Seguridad volvió a emitir una
Resolución con relación a la crisis kurda[xlv]. En 1992 dispuso intervenir invocando el Capítulo VII de la Carta en
Somalía[xlvi], y en 1994 en Haití[xlvii]. Pero aún más trascendentes que la intervención por el Capítulo VII
de la Carta de la O.N.U. en los países mencionados, resultan las Resoluciones
del Consejo de Seguridad que darán lugar a las formaciones del Tribunales
Internacionales ad hoc para ex
Yugoslavia[xlviii] y para Ruanda[xlix]. A ambos Tribunales se les atribuyó primacía con relación a las
competencias interiores de los países involucrados con las que tenían
jurisdicción concurrente, con relación al juzgamiento de los delitos que
habilitaban la competencia de los Tribunales. No es este el lugar para analizar
estos temas en profundidad, pero baste lo transcripto como prueba de la pérdida
de soberanía del Estado a favor de la Organización internacional.
c. Primera conclusión
El resumen expuesto de erosiones al concepto tradicional de soberanía
ha tomado en cuenta solamente supuestos de erosión involuntaria por parte
del Estado, y no otras renuncias voluntarias como las emergentes de los casos
de otorgamiento de competencias supranacionales como consecuencia del ingreso
del Estado en una organización supranacional, como es el caso de la Unión
Europea. Lo transcripto señala una clara evolución en el derecho internacional
que se ha caracterizado por sustraer del ámbito exclusivo del Estado la
decisión sobre determinadas conductas que le estaban exclusivamente reservadas,
a favor de un derecho internacional de jurisdicción cada vez más amplia. Supera
el objetivo de este trabajo realizar una exposición detallada de todas las
formas en la que se han ido produciendo estos acontecimientos. Baste comprobar
la preeminencia que ha ido ganando el derecho internacional por desplazamiento
de la soberanía individual, constatación que se potencia quizás en toda su
capacidad en el ámbito de los derechos humanos. Debe advertirse que aunque la
situación detallada es apoyada en forma ampliamente mayoritaria por la práctica
internacional, las posiciones anglosajonas son inflexibles en la exigencia de
transformación interna previa de una norma internacional para volverse
obligatoria.
Sagües sostiene que la soberanía desplazada se reemplaza por
interdependencia [2001, 358]. A pesar de la reiterada pregunta de si el derecho
internacional es realmente un derecho, los argumentos que han alimentado ese
escepticismo han sido progresivamente desechados. Se suele mencionar la
impotencia del derecho internacional para hacer cumplir sus normas, pero este
es un argumento semántico más que basado en la realidad. No porque se robe o
mate todo los días podríamos pensar que el Código Penal carece de obligatoriedad.
Lo que en cambio puede constatarse en la realidad es la lúcida afirmación de
Henkin [1979, 47]:
“... casi todas las naciones
observan casi todos los principios del derecho internacional y casi todas sus
obligaciones casi todo el tiempo.”
Los Estados se sienten obligados por el derecho internacional al que
aceptan y reconocen, con la misma convicción con la que reconocen a la
reiteración de hechos como obligatoria costumbre internacional. Es lo que en
doctrina internacional se conoce como factor
psicológico, la opinio iuris sive
necessitatis: el Estado interesado debe sentir que cumple con una
obligación internacional. Los Estados reconocen la formación progresiva,
dinámica y continuada de normas obligatorias, algunas como resultado de haber
alcanzado el estadio de costumbre internacional, otras transformándose en
principios generales del derecho internacional. Lo inasible de conceptos que se
concretan sólo ante la constatación, ha llevado a algunos escépticos a
calificar esta situación de neo-iusnaturalismo[l]. A pesar de las críticas que puedan serle opuestas, el derecho
internacional es una realidad y se ha ido fortificando con cada espacio
conquistado a la soberanía individual de los Estados. Si al Estado de forma no
voluntaria le han ido limando, quitando, erosionando pedazos de su soberanía
absoluta, necesariamente se concluye como Kelsen [1965, 380] que hay un orden
superior al del propio Estado formado por aquel que sustrajo tales pedazos de
soberanía.
SEGUNDA PARTE
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y
EL DERECHO INTERNACIONAL
¿Cómo fue la evolución del derecho argentino ante estos
acontecimientos? La Constitución Nacional en su versión anterior a 1994,
recogía en diversos artículos la actitud del ordenamiento argentino hacia el
derecho internacional varios de los cuales han perdurado tras la reforma: así
el artículo 27 determina que los tratados que regularían la relación con los
Estados extranjeros debían ser hechos “... de
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución”. Este texto ya indica claramente la necesidad de conformar
los tratados a la ley fundamental nacional, disponiendo en consecuencia un orden
de prioridad que reafirma el artículo 31. Ese artículo enumera la legislación
que imperaba en el país antes de la reforma y destaca la subordinación del
derecho provincial al federal:
“Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada Provincia están obligadas a conformarse a ella... ”.
Los tratados y las leyes por separado aparecen en otras disposiciones
constitucionales. En el artículo 100 -actual 116- se dispone la competencia de
la Corte para las causas que versen sobre puntos de la Constitución, y por las
leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras. El inciso
19 del artículo 67 -actual primera parte del artículo 75 inciso 22- entre las
facultades del Congreso aparecía la de aprobar y desechar tratados concluídos
con las demás naciones; el artículo 86 inciso14 -que hoy parcialmente se
encuentra comprendido en el artículo 99 inciso 11- disponía que el Poder
Ejecutivo
“Concluye y firma tratados de
paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cónsules”.
La parte final del artículo 102 -actual 118- hace referencia a los
crímenes cometidos contra derecho de
gentes fuera de los límites de la Nación en una cláusula que hoy puede ser
vista como emblemática y que anticipa una aplicación de la jurisdicción
extraterritorial [Colautti, 1998, 1110 y Sagües. 1998, 936].
Las fuentes del texto constitucional transcripto del artículo 31 de la
Constitución Nacional aportan algunas ideas adicionales. Esta parte del texto
argentino es semejante al segundo párrafo del art. VI de la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, aunque la redacción de aquella hace concreta
referencia a los “tratados hechos o por
efectuarse bajo la autoridad de los Estados Unidos”[li], pero la doctrina de aquel país le da principal importancia a la
relación del gobierno federal con los estados que componen la unión
conociéndosela como la cláusula de la
supremacía.
Sin embargo, la realidad muestra una actitud mucho más cauta por parte del derecho anglosajón hacia el derecho internacional y se debe reconocer que la posición preponderante es la de igualdad entre leyes y tratados pero dándole prioridad al cronológicamente último - Later-in-Time Rule -. El primer caso reportado de aplicación de esta doctrina fue Taylor v. Morton[lv] y otros lo siguieron como el más conocido de la Corte Suprema norteamericana The Cherokee |
